Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 209/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

DOÑA MARÍA LUISA FERNÁNDEZ CAMACHO, Secretario efe la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso - Administrativo

en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso del que se hará expresión se ha dictado por la Sala lo siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 209/2006

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN.

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de septiembre del dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 209/2006, interpuesto por DON Lucio , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ RODRÍGUEZ, y defendido por el Letrado, contra resolución de la CONSEJERÍA DE SALUD, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 30 de Marzo de 2.006, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.

SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada, contestaron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.- No habiéndose accedido a la solicitud de recibimiento del pleito a prueba, y no habiéndose solicitado por las partes celebración de vista o presentación de conclusiones, ni estimarlo necesario esta Sala, fue declarada conclusa la discusión escrita.

QUINTO.- Se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre del presente año, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de la Consejería de Salud (Dirección General de Salud Pública de 30 de Noviembre de 2.005 por la que se acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto de recurso de alzada.

SEGUNDO.- El recurso de plantea por el demandante en razón a que cuando se dictó la resolución impugnada había transcurrido el plazo para resolver la alzada, tres meses, y el sentido de la resolución sólo podía ser estimatorio por silencio.

Los hechos que hemos de tener presentes para resolver son los siguientes:

El día 30 de Noviembre de 2.005 interpuso la alzada contra la desestimación por silencio de su solicitud de apertura de oficina de farmacia efectuada el 13 de Diciembre de 2.004.

La Administración, mediante notificación de 5 de Diciembre de 2.005 comunicó que el plazo máximo para resolver era de tres meses y el sentido del silencio negativo (aunque el precepto diga lo contrario).

Con fecha 24 de Enero de 2.006 se suspende el procedimiento.

TERCERO.- Esta Sala ya ha resuelto en la Sentencia de 16 de Octubre de 2.006 en el recurso 127/2006 un asunto idéntico al actual por lo que hemos de reproducir lo allí declarado:

"Segundo.- Sostiene la administración que no hay silencio positivo porque el Órgano encargo de resolver, la Dirección General, no recibió el recurso de alzada hasta el dos de noviembre, por lo que el plazo de tres meses no ha transcurrido. El argumento no puede ser aceptado. Teniendo, como tiene, el particular la posibilidad de interponer la alzada ante el órgano que dictó la resolución en primera instancia o ante el órgano que ha de resolver (art. 114 Ley 30/1992 ), el plazo de tres meses ha de computarse desde que se interpuso la alzada; no cabe otra interpretación del precepto citado y del 115 de la misma ley .

De otra forma se estaría dejando en las exclusivas manos de la Administración la fijación del dies a quo, pues mediante el mero retraso del envío del expediente al concreto órgano que ha de resolver, estaría demorando el inicio del cómputo del plazo de tres meses para resolver la alzada; y esto parece contrario al sentido de la ley que resalta una y otra vez la obligación de la administración de resolver.

TERCERO.- Ahora bien, sentado lo anterior, también es cierto que, conforma a la mejor doctrina jurisprudencial no cabe en este caso considerar que existe silencio con efectos estimatorios. Así, el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 24 de noviembre de 2.003

"CUARTO. En los motivos tercero, cuarto y quinto se denuncia la infracción de preceptos que, según la recurrente, debieron llevar al órgano jurisdiccional de instancia considerar otorgada la autorización de apertura de la oficina de farmacia por silencio positivo...

QUINTO. La Ley 301992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ). LRJ - PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585 ).

Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general.

Seguía así la LRJ - PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo (RCL 1986, 940 ). de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida ésta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1 .

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999. de 13 de Enero) RCL 1999, 114, 329 ). se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo.

Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRL-PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo.

En cualquier caso, la principal razón de decidir de la sentencia de instancia no es la aplicación del artículo 1 del reiterado 1/1986 y de la jurisprudencia anudada a tal norma, a tal norma, sino que lo es la consideración de que no se habían cumplido en el presente caso las previsiones establecidas en los artículos 43 y 44 de la LEJ -PAC (versión originaria) y tal criterio debe ser compartido, pues, en esencia, consiste en que el deber de resolver de la Administración, indispensable para que se produzca el silencio administrativo, no surge con la petición o solicitud unilateral en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva, en los que ha de ultimarse la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones y así efectuar, en su caso, el otorgamiento de la autorización, si es que ésta procede, a quien acredite mayores méritos.

O, dicho en otros términos, el silencio administrativo no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento aplicable en el que surge, en su debido momento, el deber de resolver.

SEXTO. El primero de los preceptos de la LRJ - PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ) dedicado al silencio administrativo es el artículo 42 que se titula -obligación de resolver-, precepto que pone de manifiesto la importancia y primacía del deber de la Administración de dictar resolución expresa en relación con cualquier solicitud que se le formule.

Ahora bien, el propio artículo 42.2 LRJ-PAC disponía que el plazo máximo para resolver la solicitud era el que resultase de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, añadiendo que cuando la norma de procedimiento no fijase plazos, el máximo de resolución era de tres meses.

Y tal previsión no puede ser entendida en otro sentido que considerar que el dies a quo no es el de la solicitud del primer interesado si, según el procedimiento aplicable, ha de propiciarse necesariamente la concurrencia, habilitando plazo para las solicitudes de terceros interesados que permitan, si procede el otorgamiento de la autorización, una decisión que valore los respectivos méritos.

El hecho de que la Ley otorgue la primacía al procedimiento aplicable determina que haya de acudirse a la correspondiente regulación y, en definitiva, que se constate si se ha incumplido o no para derivar, en su caso, las consecuencia anejas, entre las que se encuentra el despliegue o no de los efectos del silencio administrativo.

El punto de partida erróneo en la tesis de la recurrente es que, desaparecidos los principios de mérito y capacidad en el procedimiento necesario para la autorización de la apertura de oficina de farmacia como consecuencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril (RCL 1997, 1022 ) regía exclusivamente el principio "prior in tempore, poterior in iure" y, por tanto, su solicitud constituía a la Administración en el deber de resolver en el plazo máximo de tres meses a contar de la presentación de su petición, pero rechazada tal premisa, según ha quedado razonado al analizar los motivos de casación y primero y segundo, adquiere consistencia la argumentación central de la Sentencia recurrida: -cualquiera que sea el día que se considere como a quo para el inicio del cómputo del plazo en que la Administración haya de explicitar su voluntad mediante una resolución administrativa expresa, éste no puede ser el de su solicitud inicial [de la recurrente] pues en este caso se prescindiría de toda la tramitación ulterior, como ha sido la acumulación de otras solicitudes a la inicial de la recurrente, lo que tuvo lugar el 17 de Julio de 1.997, y el anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Foral, para que otros posibles interesados pudieran formular sus solicitudes-.

SÉPTIMO. Este Tribunal durante la vigencia de la LPA de 1.958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585). en reiterada jurisprudencia, ha señalado, para la salvaguardia del interés público, que mediante el silencio administrativo no podía adquirirse más de lo que podía darse por acto expreso, concluyéndose de esta manera que no eran admisibles actos presuntos contra legem.

Adquiere así cierta relevancia la conclusión del Tribunal a quo en cuanto a la cuestión de fondo acogiendo el criterio de la Administración al señalar que era inviable una nueva oficina de farmacia al existir una población en la zona de salud de 21.562 habitantes y 10 farmacias, lo que daba una población por farmacia de 2.156 habitantes, inferior a los 2.800 exigidos con carácter mínimo por la Ley 16/1997, de 25 de abril (RCL 1997, 1022 ).

Es cierto que la LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). al introducir en el artículo 62.1 f) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos, situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos al acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por lo que se adquieren facultades o derechos cuando se caraca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Pero con independencia de que el artículo 43.2.b) LRJ-PAC (originaria redacción), al referirse al silencio administrativo positivo sólo contempla las solicitudes cuya estimación habilita al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, la constatación de que en el procedimiento de concurrencia, relativo al otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, no se había producido el silencio administración determinar que las consideraciones referidas a las mencionada jurisprudencia elaborada entorno al artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986 (RCL 1986, 940 ). sean a mayor abundamiento, y no determinantes, por sí solas, del fallo desestimatorío."

CUARTO.- A la doctrina, expuesta cabe añadir que en el caso presente no existen tampoco elemento de hecho que lleven, indefectiblemente, a la consideración de que la oficina de farmacia solicitada había de concederse. Al contrario, será la Administración, en su caso, la que deberá constatar mediante el procedimiento correspondiente, si procede acceder a la solicitud de la ahora recurrente. No cabe pues el silencio reclamado.

QUINTO.- Así las cosas, nos hallamos ante la petición efectuada en demanda de que se alce la suspensión del procedimiento acordada. Este Tribunal, en el recurso de apelación 600/2004 (S. 13-12-2005 ) ha declarado que "siendo de aplicación la ley 16/1997, cuyo Art. 3 prevé que los expediente de autorización se ajusten a lo establecido en la ley 30/1992 con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento específico. No concurriendo precepto legal alguno de la ley 30/92 , no de la normativa dictada por la Comunidad Autónoma, para acordar la suspensión...".

En el caso presente, nos hallamos ante los mismos supuestos de hecho y de derecho que en el caso referido por lo que debemos ofrecer la misma solución. Así pues, el presente recurso debe ser parcialmente estimado para que, con libertad de criterio pero sujetándose a la normativa legal aplicable, resuelva decimos, la alzada cuya tramitación suspendió.

Sin embargo, como quiera que en el suplico de la demanda, se pide sólo que se declare nula la suspensión, así lo haremos, sin perjuicio de que, lógicamente, después la administración resuelva lo que crea procedente.

SEXTO.- La cuestión prejudicial de derecho comunitario cuyo planteamiento interesado la parte demandante no ha lugar pues la normativa interna española permite resolver la cuestión sin que se aprecie vulneración del ordenamiento jurídico comunitario.

La existencia de un dictamen motivado de la Comisión Europea, de 28 de Junio de 2.006, no es suficiente, por si mismo, para considerar que pueda existir contradicción entre el derecho español y el comunitario.

La insuficiencia del dictamen referido se desprende de la propia documentación aportada por la parte pues en la circular acompañada, 440/2006 de 12 de Julio, se hace constar que "en breve se hará llegar un informe con argumentaciones profesionales y jurídicas, que se está procediendo a elaborar, para poder remitir las correspondientes observaciones al Ministerio de Sanidad y Consumo". Lo que evidencia que la cuestión está abierta desde el punto de vista jurídico. Todo ello sin perjuicio de que en su momento, si se dictara resolución vinculante contra el Reina de España incorporemos, como es preceptivo, la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, a nuestro derecho."

CUARTO.- La Sala, en atención a lo dispuesto en el articulo 139.2 de la L. J. C. A . no aprecia la concurrencia de motivos que justifiquen la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por DON Lucio , contra la Resolución de la Consejería de Salud (Dirección General de Salud Pública de 30 de Noviembre de 2.005 por la que se acuerda suspender el procedimiento administrativo objeto de recurso de alzada, que anulamos, dejando sin efecto la suspensión acordada, desestimando el resto de las pretensiones contenida en la demanda. Sin costas

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí de que certifico. En Sevilla, a 27 de Septiembre de 2.007.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito.

Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla, a 27 de Septiembre de 2.007.