Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 275/2000 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Dª MARÍA LUISA FERNANDEZ CAMACHO. Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en

Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

RECURSO Nº 275/2000.

SENTENCIA

Illmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Illmos. Sres. Magistrados

Don Francisco José Gutiérrez del Manzano

Don Eugenio Frías Martínez

En la Ciudad de Sevilla, a doce de marzo del año dos mil siete. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 275/2000, interpuesto por DOÑA Valentina, representada y defendida por sí, contra LA JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN Y JUSTICIA), representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico, habiendo intervenido LA ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ANDALUZA DE ALMERÍA, LA ASOCIACIÓN GADITANA DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ANDALUZA, LA ASOCIACIÓN CORDOBESA DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, LA ASOCIACIÓN GRANADINA DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ANDALUZA, LA ASOCIACIÓN JIENNENSE DE FUNCIONARIOS INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ANDALUZA, LA ASOCIACIÓN ASAMBLEA DE INTERINOS DE SEVILLA, LA ASOCIACIÓN DE INTERINOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ANDALUZA DE HUELVA, representadas por el Procurador Sr. Blasco Rodríguez y defendidas por Letrado. La cuantía del Recurso fue fijada por la parte actora en indeterminada.

Antecedentes

Primero.- El Recurso se interpuso contra las Resoluciones mencionadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia.

Segundo.- En el escrito de demanda se interesa de la Sala se anulen las Resoluciones impugnadas y se estimen las pretensiones actoras.

Tercero.- En la contestación a la demanda se solicita la desestimación del Recurso.

Cuarto.- Señalada fecha para la votación y fallo el día 05 de marzo del 2007, efectivamente se deliberó, votó y falló. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco José Gutiérrez del Manzano, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Orden de 3 de noviembre de 1999 de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía que convocaba proceso selectivo para la consolidación del empleo temporal mediante concurso de méritos para ingreso en el Cuerpo General de Administrativos(C.1000).

Segundo.- Junto a las cuestiones sustantivas suscitadas en el actual litigio se plantean otras de carácter adjetivo que requieren tratamiento procesal prioritario.

Alega la Administración demandada la inadmisibilidad del presente Recurso Contencioso Administrativo, por los motivos que expone.

No puede prosperar la causa de inadmisión por la alegada falta de legitimación activa. Al respecto debemos recordar que el artículo 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 exigía un interés directo. A partir de la Constitución se ha extendido la legitimación a la defensa de los intereses legítimos, concepto que es mucho más amplio que el interés directo, criterio mantenido por el artículo 19 de la actual Ley de la Jurisdicción , debiendo entenderse por interés legítimo el que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con una estimación de la pretensión ejercitada - siempre que no se reduzca a un mero interés por la legalidad-, puede prescindir ya de las notas de personal y directo, pues la jurisprudencia ha declarado al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que este no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional ha repercutido o puede repercutir directa o indirectamente. Ahora bien, la amplitud del concepto de legitimación conseguida a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, en beneficio del principio pro actione, no significa que haya desaparecido como requisito formal, ni que se haya dado entrada en este ámbito a la posibilidad de ejercitar la acción popular, de modo que si a la luz de elementales criterios de racionalidad queda patente el carácter artificioso y forzado del propósito que subyace en la pretensión deducida en la demanda, en relación con su finalidad objetiva, la legitimación sigue siendo un factor operante en el juego de las posibles causas de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo. Pero evidentemente no es ese el supuesto presente en el que la recurrente posee interés bastante en que se anule la Orden recurrida dada su condición de funcionarla de carrera de la Junta de Andalucía.

Tercero.- Antes de entrar a resolver el fondo, y a la vista de la argumentación impugnatoria de la parte actora, resulta adecuado recoger brevemente la doctrina constitucional al respecto. El Tribunal Constitucional, en diversas resoluciones, interpretando los artículos 23.2 y 103.3 . de la Constitución, ha perfilado una doctrina aplicable a las pruebas selectivas para acceso a la función pública. Así, en su sentencia de 18 de abril de 1989 -entre otras- ha declarado que el derecho de igualdad de quienes concurren en turno libre, ha de ponerse en conexión con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 de la Constitución, puesto que, como ya ha declarado en muy diversas ocasiones este Tribunal por todas, STC 86/1987 de 2 junio , este último derecho es una especificación del principio de igualdad ante la ley, formulado por el artículo 14 de la Constitución, por lo que en caso del acceso a las funciones públicas, y cuando no esté en juego ninguna de las circunstancias específicas cuya discriminación veda el artículo 14 , es dicho artículo 23.2 el que debe ser considerado de modo directo para apreciar si el acto impugnado ha desconocido el principio de igualdad.

El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrados en el artículo 23.2 de la Constitución, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del artículo 103.3 de la Constitución y referido a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración, si bien que esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad enunciados. No corresponde a los Tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración, ni examinar la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, pero si procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva, comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes.

Del artículo 23.2 de la Constitución deriva el que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de funciones públicas y, entre ellas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas STC 50/1986 de 23 abril . Ello significa dar relevancia constitucional a un criterio que había venido siendo exigido por nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, desde la muy conocida STS 7 octubre 1971 , que aplicó la teoría de la desviación del poder a un concurso establecido con el preconcebido propósito de nombrar a determinada persona. De ahí que se exija que los requisitos o méritos se establezcan con carácter general, STC 42/1981 , siendo constitucionalmente inaceptable que se produzcan acepciones o pretericiones ad personam en el acceso a las funciones públicas, STC 148/1986 de 25 noviembre . Lo que el artículo 23.2 de la Constitución prohibe es que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos de las funciones públicas se establezcan no mediante términos generales y abstractos sino mediante referencias individuales y concretas, STC 18/1987 de 16 febrero .

Es más, la consideración de los servicios prestados no es ajena a los conceptos de mérito y capacidad del artículo 103.3 de la Constitución, ya que el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad del aspirante para desarrollar una función o empleo público y suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados por la Administración convocante, STC 67/1989, STC 60/1994, 185/1994, 83/2000 . El problema de igualdad no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por el hecho de constituir un requisito necesario para poder participar en el concurso, por la relevancia cuantitativa que pueda atribuir la convocatoria a dichos servicios o por operar doblemente, en distintas fases del procedimiento de selección STC 67/1989, 27/1991, 60/1994, 83/2000 .

En la STC 67/1989 se estableció que la desproporcionada valoración de los servicios prestados a una Administración pública en las bases de una convocatoria, al ser tenidos en cuenta tanto en fase de concurso como de oposición y de manera determinante del resultado final, lesionaba la igualdad de trato que de todos los ciudadanos reclama el artículo 23.2 a la hora de acceder a las funciones públicas, y como se dijo en la STC 302/1993 , la solución no podía ser otra, puesto que el citado artículo 23.2 de la Constitución determina, en primer lugar, una libertad de acceso de los ciudadanos a dichas funciones públicas, que sólo puede ser exceptuada por muy excepcionales razones objetivas como son aquí las derivadas de la construcción del Estado autonómico y la consolidación de unas Administraciones emergentes, inicialmente aún no dotadas de una función pública propia. Se afirma el carácter excepcional de los sistemas que no sean de libre acceso respecto a quienes no tengan relación funcionarial alguna. A partir de aquí, la convocatoria de pruebas restringidas o específicas, requiere una justificación en cuanto son una excepción a lo que es normal sistema de acceso a las funcionarios de carrera STC 60/1994 .

Cuarto.- Sentados los antecedentes expuestos en el fundamento jurídico anterior creemos estar en condiciones de examinar la alegada infracción constitucional en que puede incurrir la convocatoria impugnada.

Las bases de la convocatoria valoran la experiencia profesional, los cursos de formación, las titulaciones académicas, la superación de pruebas selectivas y la presentación de un trabajo memoria.

En lo referente a la valoración de la experiencia profesional, se recoge en tres apartados. Se concede 0.4 puntos por mes completo de experiencia en puestos de trabajo adscritos a personal funcionario, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo correspondiente de la Administración General de la Junta de Andalucía, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se hayan adquirido en el mismo Grupo al que se aspira. Se valora la mitad, esto es, 0.2 puntos por mes cuando la experiencia ha sido adquirida en puestos adscritos a personal funcionario en cualquier Administración Pública, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera, de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se haya adquirido en el mismo Grupo al que se aspira. Por último se valora únicamente con 0.1 puntos por cada mes de experiencia distinta de la contemplada en los supuestos anteriores de contenido igual al de los que desempeñen los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a que se opta. La experiencia profesional representa el 45% de los méritos, no pudiéndose superar los 45 puntos y sólo se valoran como máximo 10 años de experiencia.

Esto hace que únicamente puedan tener acceso a la máxima puntuación los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía al poder obtener 4.8 puntos por año haciendo un total de 48 en los 10 años, pudiendo obtener los máximos previstos. Mientras que aquellos que hubieran obtenido su experiencia profesional en otras Administraciones Públicas, únicamente podrían obtener una puntuación de 24 en los diez años valorables, situándose pues en una clara inferioridad, que resulta aún mayor si los méritos se valoran por el último apartado, dado que sólo se podrían obtener 12 puntos como máximo. Se deduce que se prima el haber sido funcionarios de la Junta de Andalucía frente a la misma experiencia idénticos requisitos de semejanza se exigen, obtenida en otra Administración.

No existe razonabilidad en la diferente consideración que se da a los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía frente a los funcionarios de otras Administraciones, ya que no existe fundamento lógico ni razonable que justifique un trato desigual a quien ha prestado sus servicios en la Junta de Andalucía frente a quien ha prestado idénticos servicios en otra Administración, dado que el trabajo a desarrollar por los funcionarios que se pretende seleccionar no difiere sustancialmente del prestado por los funcionarios de otras Administraciones, lo que lleva a considerar como nulas de pleno derecho la orden impugnada por ser contraria a la previsión del artículo 23.2 de la Constitución que garantiza el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. El argumento expuesto ha sido manejado por el Tribunal Constitucional en sus resoluciones, STC 27/1991, 302/1993 siendo especialmente significativa la sentencia 281/1993 donde textualmente se dice que La experiencia es, desde luego, un mérito, y conferir relevancia a su disfrute no sólo no es contrario a la igualdad, sino que, en tanto que cualidad susceptible de justificar una diferencia de trato, se cohonesta perfectamente con el artículo 14 de la Constitución y es condición de obligada relevancia en atención a criterios tales como los de eficacia en la prestación de servicios por parte de la Administración Pública. Con todo, contraría abiertamente al principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que, como el de autos, se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, se prime desaforadamente y de manera desproporcionada -y con la consecuencia de hacerlo determinante del resultado último del concurso- la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría la de los puestos convocados en un determinado Ayuntamiento el convocante. Un baremo en el que, tratándose de un concurso de méritos, se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión se trata no sería contrario a la igualdad aun cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en el supuesto de autos no se trataba propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en el propio Ayuntamiento autor de la convocatoria. La imposibilidad de que los veinte puntos concedidos por ese concepto pudieran ser obtenidos por quienes hubiesen ocupado puestos idénticos en otras Corporaciones pone de manifiesto que no se trataba tanto de favorecer la experiencia en la categoría ofertada, cuanto de primar, exclusivamente, a quienes venían ocupando interinamente las plazas en disputa.

Quinto.- Pero además, se favorece a los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía respecto de aquellos ciudadanos que no tienen una relación previa con la Administración, pues para lograr la valoración de los cursos de formación se exige que guarden relación directa con las tareas propias de conjunto de puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a los que optan. Al calificar de directa la relación que se exige entre los cursos y las plazas a que se opta es muy difícil, sino imposible, que se hayan podido realizar sin estar vinculado a la Administración, por lo que también se está favoreciendo a los funcionarios interinos.

El resto de los méritos valorables serían: las titulaciones académicas, distinta a la alegada como requisito, y siempre que guarde relación con el conjunto de puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios de carrera, con un punto por cada una, sin que la puntuación total pueda exceder de 2; la superación de ejercicios para el ingreso en la Administración General de la Junta de Andalucía, un punto por ejercicio, hasta un máximo de tres, y por último se prevé la posibilidad de obtener hasta un máximo de 30 puntos por la realización de un trabajo-memoria sobre un tema de carácter general elegido entre los propuestos en el Anexo, cuya extensión no puede superar los diez folios a doble espacio.

Se puede apreciar la escasa importancia dada a las titulaciones académicas y a la superación de ejercicios de pruebas selectivas, que sólo representan el 5% del total de la puntuación, de modo que a pesar de obtener el máximo por ambos méritos y por el trabajo memoria, se obtendría una puntuación máxima de 35 puntos que no llegaría si quiera a alcanzar a la puntuación que por la experiencia puede obtener un funcionario interino de la Junta de Andalucía, haciendo de este modo prácticamente imposible el acceso a la función pública, si previamente no se ha desempeñado servicios como funcionario interino, siendo el baremo igualmente discriminatorio y contrario al artículo 23.2 de la Constitución en relación con el artículo 103.3 al no respetarse para el acceso a la función pública los principios de igualdad, mérito y capacidad, al imposibilitar el acceso a la función pública de quienes concurran desde fuera de la Administración, de modo que la valoración de la experiencia y de los cursos de formación se encuentran fuera de los limites constitucionalmente tolerables. Procediendo igualmente declarar la nulidad de las ordenes recurridas por este motivo.

Sexto.- Tampoco, es aplicable al caso la doctrina del Tribunal Constitucional que justifica como carácter excepcional, y por una sola vez, el favorecimiento del acceso de los interinos a la función pública, en base a la construcción del Estado autonómico y la consolidación de unas Administraciones emergentes, inicialmente aún no dotadas de una función pública propia, pues no es la primera vez que la Administración recurre a un proceso excepcional que permita un acceso más o menos indiscriminado de los interinos. Todo el personal de la época llamada preautonómica, ya se benefició de un proceso esencialmente privilegiado, que concluyó con la incorporación a la función pública, como funcionarios de carrera, del personal interino entonces contratado. Antes de los Decretos de transferencia del periodo 1986-1989 la Administración autonómica ya había hecho uso de este procedimiento excepcional. Y ante las nuevas competencias transferidas la Administración autonómica hizo uso por tres veces de estas medidas excepcionales, incorporando a la función pública a un determinado número de funcionarios interinos. El Decreto 264/1989 de la Consejería de Gobernación , con el propósito, según su preámbulo, de adaptarse a la doctrina del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 1989 , STC 67/1989 , estableció una nueva regulación provisional del sistema de acceso a los cuerpos de funcionarios de la Junta de Andalucía, para las tres primeras ofertas de empleo público incluida la de 1988 en coherencia con los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia. Pues bien, esos tres procedimientos, no uno, se llevaron a cabo y se produjo la correspondiente incorporación a la función pública del personal que superó las pruebas correspondientes, en las que basta la lectura del Decreto, arts. 3 y 4 entre otros, ya se tuvo en consideración la previa prestación de servicios a la Junta de Andalucía. Siendo declarado conforme a derecho el proceso, por lo que no cabe acudir nuevamente a un nuevo proceso excepcional y contrario al artículo 23.2 .

Séptimo-. Hemos de concluir que si bien desde un punto de vista estrictamente nominalista, nos hallamos ante un concurso de libre acceso a la función pública pues, efectivamente, personas sin vinculación alguna con la Administración pueden participar en el proceso; materialmente por la valoración efectuada en el baremo de los méritos y por la finalidad confesada del proceso selectivo, consolidación de empleo temporal, nos encontramos ante unas pruebas restringidas, pues como hemos señalado hacen prácticamente imposible el acceso a la función pública a personas ajenas a la Administración de la Junta de Andalucía, y favorecen sin causa objetiva a los interinos de la Junta respecto del resto de funcionarios de las demás Administraciones. La Junta de Andalucía acude a este procedimiento privilegiado para solucionar un problema concreto, que está constituido por la bolsa tan amplia de personal que ha accedido de forma provisional, interina, a la función pública andaluza sin sujeción a los principios de mérito y capacidad; o al menos sin que esos principios hayan podido ser contrastados mediante pruebas objetivas, antes de su selección. No debemos olvidar que los funcionarios interinos no tienen por ese hecho de ser interinos ningún derecho preferente para el acceso a la condición de funcionario, según la Ley 6/1985, de la Función Pública de la Junta de Andalucía que establece en su artículo 29.1 desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones, por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo; señalándose en el apartado 3 del mismo artículo que podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización y sin que el haber desempeñado un puesto con este carácter constituya mérito especial para el acceso a la Función Pública.

El hecho de ampararse la convocatoria del concurso de méritos en el artículo 39 de la Ley 50/1998 , no supone ni implica de por sí la legalidad de las ordenes impugnadas. Se prevé en el mentado artículo la convocatoria de procesos selectivos para la sustitución de empleo interino o consolidación de empleo estructural y permanente, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad mediante los sistemas de oposición, concurso y concurso-oposición, previéndose en este último supuesto la valoración, en la fase de concurso, entre otros méritos, la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. La Ley que sirve de apoyo no establece el baremo que ha de seguirse, sino que expresamente se afirma que se deben respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que nada impide declarar la nulidad de las ordenes por vulnerar, como hemos visto, el artículo 23.2 de la Constitución, y no respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, exigidos para el acceso de la función pública, tanto por la Constitución como por el precepto legal que sirve de base a las ordenes recurridas.

Octavo.- Lo hasta ahora expuesto reitera anteriores pronunciamientos de este mismo Tribunal.

Estos pronunciamientos han sido objeto de expresa confirmación por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Séptima, entre otras, en Sentencias de 31 de mayo del 2005 y 8 de junio del 2005 .

Noveno-. No ha lugar a la condena de ninguna de las partes al pago de las costas al no mediar temeridad ni mala fe procesales.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

que, rechazadas las inadmisibilidades alegadas, debemos estimar y estimamos el presente Recurso promovido por DOÑA Valentina, contra la Resolución citada en el Fundamento Primero de esta Sentencia que anulamos por vulneración del artículo 23.2 de la Constitución. Sin Costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de casación frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso - Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí, de que certifico. -En Sevilla a 12 MAR 2007

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Primera.

Y para que conste extiendo la presente.