Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 37/2005 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso n° 37/2005

SENTENCIA

Iltmo Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

En la Ciudad de Sevilla a Doce de Febrero de 2.007. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales representada por el Procurador Sr. López de Lemus y defendida por el Letrado Sr. González Pérez contra Resoluciones de 27 de mayo y uno de julio de 2003, que recurridas fueron confirmadas por silencio, de la Dirección General de Comercio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de su Servicio Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 20 de enero de 2005 contra Resoluciones de 27 de mayo y uno de julio de 2003, que recurridas fueron confirmadas por silencio, de la Dirección General de Comercio de la Junta de Andalucía y que imponían una multa coercitiva y desestimaban el recurso de reposición correspondiente.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada.

TERCERO.- En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.

CUARTO.- No se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.

QUINTO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Cinco de Febrero de 2.007.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 20 de enero de 2005 contra Resoluciones de 27 de mayo y uno de julio de 2003, que recurridas fueron confirmadas por silencio, de la Dirección General de Comercio de la Junta de Andalucía y que imponían una multa coercitiva y desestimaban el recurso de reposición correspondiente. El asunto es sustancialmente similar al resuelto por este Tribunal en sentencia de cuatro de julio de 2006 (R.364/2004 ).

Decíamos entonces que la actora, el 14 de septiembre de 2001 solicitó al Ayuntamiento de Sanlucar de Barrameda "licencia para la implantación de un centro comercial en el polígono industrial de Rematacaudales II fase". Emitidos informes ambiental, de comercio, se obtuvo la licencia de apertura por silencio positivo desde el 3 de mayo de 2002 como reconoció el acuerdo municipal de 13 de febrero de 2003, que impugnado por la Junta de Andalucía en el recurso 213/2003, no fue acordada la suspensión y finalmente en sentencia de 24 de enero de 2004 ha sido ratificada por la Sección Segunda de esta Sala.

Por otra parte, se obtuvo licencia de obra menor para la limpieza y allanamiento de la parcela en el polígono Industrial Rematacaudales II en abril de 2003. Iniciada dicha actividad la Junta de Andalucía efectuó un requerimiento al amparo del articulo 27 de la ley 6/2002 de 16 de diciembre "Iniciación de obras o actividades relacionadas con los supuestos en que resulta necesario el otorgamiento de la previa licencia comercial sin disponer de la misma", e impuso multa coercitiva reiterada de tres mil euros que fue recurrida en reposición y confirmada mediante ese recurso.

SEGUNDO.- La multa coercitiva impuesta por la Administración está regulada en el artículo 99 de la LRJAE y LPAC 30/1992 que se remite a las leyes que lo autoricen, concretamente a la ley 6/2002 de 16 de diciembre que exige la previa licencia comercial de la Junta de Andalucía para iniciar obras e instalaciones.

Ocurre sin embargo, como se deduce del expediente y actuaciones administrativas y judiciales posteriores, que la solicitud de la licencia de instalación data de septiembre de 2001, y la concesión de esta licencia municipal por silencio positivo es de 3 de marzo de 2002, siendo la licencia de obra para limpieza y allanamiento de abril de 2003. Quiere ello decir que la ley de comercio aplicable es la 1/1996, de 10 de enero , al ser la vigente al tiempo de la solicitud, que se refiere exclusivamente al inicio de obras sin licencia de apertura municipal, y no la ley 6/2002 de 16 de diciembre que carece de efectos retroactivos, conforme a la disposición transitoria primera, y que exige ex novo licencia comercial de la Comunidad Autónoma.

Como esa licencia comercial prevista en el artículo 27 de la ley 6/2002 no era exigible a la solicitud de la actora, no existe el presupuesto legal que habilita el requerimiento y la consiguiente multa coercitiva, ya que conforme a la ley 1/1996, de 10 de enero , cuando se iniciaron las obras de limpieza y allanamiento, la actora tenia concedida licencia de apertura, que nunca ha sido suspendida y que además, ha sido ratificada con carácter firme por esta Sala en sentencia de 21 de enero de 2005 , al considerar inmotivado el informe desfavorable, de la Dirección General de Comercio.

Es decir en el momento de imposición de la multa coercitiva la administración carecía de titulo ejecutivo por falta de presupuesto legal (necesidad de licencia comercial) para instar la ejecución forzosa, por lo que el acto de ejecución debe ser anulado.

Y ULTIMO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas. (Articulo 139 LJCA .)

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por Gestión y Desarrollo de Espacios Comerciales representada por el Procurador Sr. López de Lemus y defendida por el Letrado Sr. González Pérez contra Resoluciones de 27 de mayo y uno de julio de 2003, que recurridas fueron confirmadas por silencio, de la Dirección General de Comercio de la Junta de Andalucía por ser contraria al Ordenamiento Jurídico. Anulamos y dejamos el acto impugnado y la multa coercitiva impuesta. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber los recursos que caben contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente en Sevilla a, 12 FEB. 2007