Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 54/2005 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

DONA MARÍA LUISA FERNÁNDEZ CAMACHO, Secretario de la Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo

en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso del que se hará expresión se ha dictado por la Sala lo siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE

SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 54/2005

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO

Ilmo. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ

En la ciudad de Sevilla, a ocho de febrero de dos mil siete. La Sección Primera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 54/2005, interpuesto por VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador DON SANTIAGO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, y defendido por el Letrado, contra resolución de la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del presente procedimiento es de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (166.153'38 Euros).

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 25 de Enero de 2.006, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.

SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.- No habiéndose accedido a la solicitud de recibimiento del pleito a prueba, las partes formularon las conclusiones que determina el artículo 64 L.J.C.A ., evacuando dicho trámite mediante los correspondientes escritos, en los que ratificaron sus pretensiones.

QUINTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero del presente año, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución Presunta de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía desestimatoria de la solicitud de abono de 166.153'38 € correspondiente a la liquidación de las obras de edificación de 96 viviendas del Polígono Guadalquivir de Córdoba Expediente CO 90/220 V.

SEGUNDO.- Dicha cantidad corresponde a los gastos de mantenimiento y conservación, vigilancia de la obra, gastos por daños vandálicos y los producidos por temporal de viento y lluvias, así como los intereses por tales conceptos debido a las distintas incidencias ocurridas durante las obras y sobre todo por el desfase entre la terminación de la obra (30 de Marzo de 1.997) y entrega de las viviendas en el mes de Noviembre de 1.998 y que cifra en:

- Los gastos de mantenimiento y conservación por visita a la obra desde su terminación hasta la recepción provisional asciende a 16.786'13 Euros.

- Los de vigilancia desde 30 de Marzo de 1.997 hasta Noviembre de 1.998 por un servicios de guardería durante 24 horas es de 91.126'30 Euros.

- Los ocasionados por daños vandálicos el día 17 de Octubre de 1.995 por la ocupación de seis vivienda asciende nº a 19.742'06 Euros.

Los del temporal de lluvia que obligó a demoler y volver a construir determinadas unidades de obra 10.678'10 Euros.

TERCERO.- Se sustenta dicha pretensión en la fuerza mayor por los daños vandálicos y por el temporal de lluvia y viento (art. 133 y 134 del Reglamento de Contratación ) y en el incumplimiento de la Administración en la cláusula 72 del Pliego para realizar la recepción provisional (un mes a la terminación de la obra), por tanto del art. 158 del Reglamento de Contratación .

CUARTO.- La Administración opone como causa de inadmisibilidad, la extemporaneidad del recurso contencioso conforme al art. 69 . c), pues desde que se produjo el acto presunto, la parte debió acudir a la jurisdicción en el plazo de seis meses y no tres años después de la solicitud en vía administrativa, por lo que el segundo escrito de reclamación no puede abrir artificialmente nuevo plazo de impugnación.

No puede prosperar sin embargo dicha alegación. La reforma de la Ley 30/92 por la Ley 4/99 ha modificado sustancialmente el régimen del silencio positivo como regulación originaria, en la que tanto el silencio positivo como el negativo daban lugar a auténticos actos presuntos, con la nueva regulación, si bien el silencio positivo tiene, ciertamente, a todos los efectos la consideración de acto administrativo presunto que pone fin al procedimiento; el silencio negativo es una mera ficción legal que opera en beneficio del administrado para que pueda acudir a los Tribunales de Justicia, por lo que éste puede esperar a que la Administración resuelva expresamente, como viene obligada a ello. Así se regula en la Ley 30/92 , después de su modificación por Ley 4/99, en su articulo 43.3 al decir que la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulta procedente.

En definitiva, el silencio administrativo negativo no resulta equiparable a un acto administrativo, es tan sólo una mera ficción legal para permitir al interesado interponer recurso contra una imaginaria desestimación de sus pretensiones en un procedimiento administrativo en el que, vencido el plazo para resolver, no se ha notificado la resolución; más allá de esta eficacia procesal o formal ningún otro efecto propio de los actos administrativos tiene lugar, de modo que no es viable que la Administración pretenda obtener un beneficio (alegando la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo) a consecuencia de su propia violación del deber de resolver expresamente.

Debe por último destacarse, que al no producirse acto presunto alguno con el silencio administrativo, sino una mera ficción legal, no puede comenzarse a contar el plazo de seis meses para la interposición del recurso contencioso administrativo establecido en el art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción .

QUINTO.- Entrando en las cuestiones de fondo y examinando el expediente administrativo, encontramos que la actora solicitó hasta cuatro prórrogas la última de 1 de Octubre de 1.997 que no fue resuelta expresamente y aunque el aparcamiento no llegó a construirse (por problemas con los vecinos), se recibieron las obras el 1 de Octubre de 1.998 sin objeción alguna, siendo abonada la liquidación final el 11 de Diciembre de 2.000, y presentando la reclamación cuya desestimación es objeto del presente proceso un años después, el 13 de Diciembre de 2.001.

Por tanto a falta de resolución expresa de la última prórroga, las obras finalizarían el 9 de Agosto de l.,997 como se reconoce en la Memoria Descriptiva no el 31 de Marzo de 1.997. De ahí que el incumplimiento de la Administración en la recepción provisional de las obras, se produciría en toda caso a partir del 9 de Septiembre de 1.997 fecha en la que debieron recepcionarse.

Ocurre sin embargo, que tratándose de un contrato anterior a la ley de 1995 (que establece un único acto de recepción), hasta el 9 de Septiembre de 1.998 , estarían en plazo de garantía y por tanto conforme al art. 174 del Reglamento al contratista le incumbe la conservación y policía de las obras, de ahí que sólo los gastos de mantenimiento del mes de Septiembre y Octubre de 1.998 y los de guardería deben ser sufragados por la Administración debido a su incumplimiento.

SEXTO.- Los daños reclamados por el temporal de lluvia, no están acreditadas y en su reclamación no se ha seguido el procedimiento establecido en el art. 133 y siguientes, porque el informe de los facultativos hace referencia a que las lluvias impidieron el normal desarrollo de los trabajos lo que justifica la ampliación del plazo solicitado por el contratista, pero en él no se contemplan los daños reclamados ahora extemporáneamente. Por ello aunque admitiésemos a efectos dialécticos que la lluvia fue excepcional y que analógicamente se pudiera encuadrar en los supuestos del art. 133 , las facturas aportadas no justifican por sí los daños, que insistimos ninguna referencia contiene el Informe del Director facultativo de 16 de Diciembre de 1.996.

SÉPTIMO.- Lo mismo cabe decir de los daños ocasionados por un grupo de personas que intentaron ocupar seis viviendas, no encajan en un supuesto de fuerza mayor, porque difícilmente son equiparables a una sedición popular y no fueron reclamados conforme al art. 133 y siguientes del Reglamento .

La estimación del recurso por tanto, debe ser parcial, concretado exclusivamente a los gastos de mantenimiento y Guardería de dos meses y sin intereses al ser la presente Sentencia la que reconoce dicha obligación (art. 27 de la Ley de Hacienda Autonómica ).

OCTAVO.- La Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A . no aprecia la concurrencia de motivos que justifiquen la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra Resolución Presunta de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía desestimatoria de la solicitud de abono de 166.153*38 € correspondiente a la liquidación de las obras de edificación de 96 viviendas del Polígono Guadalquivir de Córdoba Expediente CO 90/220 V que anulamos en cuanto a que no reconoce el importe de los gastos ocasionados por mantenimiento y guardería de los meses de Septiembre y Octubre de 1.998 por el incumplimiento en el plazo de recepción. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí de que certifico. En Sevilla, a ocho de Febrero de dos mil siete.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla, a ocho de Febrero de dos mil siete.