Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2004 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

DOÑA MARÍA LUISA FERNÁNDEZ CAMACHO, Secretario de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo

en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso del que se hará expresión se ha dictado por la Sala lo siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 59/2004

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.

Ilmo. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.

En la ciudad de Sevilla, a treinta de noviembre de dos mil seis. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 59/2004, interpuesto por DON Agustín , representada por el Procurador DON SANTIAGO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, y defendido por el Letrado, contra resolución de la CONSEJERÍA DE CULTURA, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del presente procedimiento ha sido fijada en CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (139.637 ?).

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 14 de Enero de 2.004, contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.

SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.- Practicados los medios de prueba interesados, las partes formularon las conclusiones que determina el articulo 64 LJCA ., evacuando dicho trámite mediante los correspondientes escritos, en los que ratificaron sus pretensiones.

QUINTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre del presente año, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN .

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Orden de la Consejera de Cultura de 18 de Noviembre de 2.003, por la que se acuerda imponer una sanción de 139.637 Euros por infracción de la Ley 16/1985 de 25 de Junio del Patrimonio Histórico Español en relación a la realización de obras no autorizadas en la Avenida de la Constitución n° 17 de Sevilla.

SEGUNDO.- La sanción se impuso al actor en su condición de propietario y promotor de las obras realizadas en el inmueble n° 17 de la Avenida de la Constitución situado en el Centro del Conjunto Histórico de Sevilla, en el Sector 7 de la Catedral", y catalogado por el Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla de 1.987, con nivel de protección C "Protección parcial en grado 1". La infracción en que se funda la Resolución es la vulneración del art. 20.3 en relación al art. 76.1 e) por efectuar obras no coincidentes con las proyectadas consistentes en "excavación de la planta baja hasta la cota de 2.50 metros aproximadamente, junto a la ejecución de unos muros de sótano", sin haber obtenido previamente la autorización de la Administración competente en materia de Protección del Patrimonio Histórico y por tanto contraviniendo lo autorizado en el proyecto básico de rehabilitación del edificio destinado a vivienda unifamiliar presentado y autorizado por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico en Octubre de 2.001.

TERCERO.- La parte actora insta la anulación de la sanción alegando esencialmente: a) que las obras eran urgentes e imprescindibles para la seguridad del edificio y de los colindantes por lo que no se pudo solicitar autorización, prueba de ello es que una vez paralizadas las obras por la actuación inspectora 6 de Marzo de 2.003, se levantó la paralización para ejecutar las medidas necesarias para la correcta cimentación del pilar central y evitar que se produzcan problemas de inestabilidad estructural, por lo que el expediente sancionador va contra los actos propios y vulnera el principio de confianza legitima, b) inexistencia de culpabilidad por la actuación de buena fe del propietario y promotor que se limitó a soportar los gastos de la obra ordenada por la Dirección facultativa, para consolidar la cimentación del edificio, c) vulneración de los principios de tipicidad y legalidad, porque no ha existido afección o daño alguno al patrimonio histórico, sino que se ha protegido cumpliendo el deber impuesto en la Ley Andaluza y Estatal d)En relación a la sanción y su proporcionalidad se ha tenido en cuenta un parámetro - beneficio obtenido o aumento de valor por el sótano clausurado- que no está previsto en ninguna norma.

CUARTO.- De los datos obrantes en el expediente y prueba practicada en estos autos (Actas notariales, informes periciales, estudios geotécnicos, testifical, etc..) Se desprende que efectivamente cuando se iniciaron las obras se detectó un grave problema estructural debido al estado de los forjados, carencia de cimentación y desplome del muro lateral del callejón que hubo de afrontar la dirección facultativa adoptando como solución " arriostrar con vigas metálicas todo el perímetro apoyándolas en coronación de un muro de contención, llevándose a una cota de 2'70 metros por el nivel freático", obra que cuando se realizó la inspección estaba prácticamente ejecutada (el muro en sus dos terceras partes), y una vez paralizada, la propia Administración autorizó la finalización del muro de contención perimetal y la consolidación del pilar central para posteriormente clausurar el sótano al no haber sido autorizado y no ser legalizable.

Aunque según los informes de los técnicos de la Administración existían otras soluciones técnicas para la consolidación menos costosas y más idóneas para la protección del patrimonio, es lo cierto que según los peritos era la más correcta y segura, pero ni dicha solución estaba en el proyecto autorizado, ni menos aún el sótano construido aprovechando la cota de cimentación, por lo que dicha actuación (alteración de la edificabilidad) precisaba resolución favorable de la Administración competente y al carecer de ella dicha conducta está claramente tipificada en el art. 76.1 de la ley 16/1985 de 25 de Junio .

QUINTO.- Las razones de seguridad y urgencia alegadas no alteran el tipo ni exonera la conducta puesto que desde que se detectaron las anomalías hasta que actuó la inspección pasó año y medio, tiempo suficiente para presentar el proyecto modificado, o al menos para comunicar dicha incidencia a la Comisión Provincial de Patrimonio, por si precisaba la intervención arqueológica oportuna.

Tampoco existe acto propio de la Administración en relación al principio de confianza legitima, pues cuando actuó la inspección el sótano estaba prácticamente acabado y la infracción cometida (falta de autorización para llevarla a cabo) y el levantamiento parcial de la paralización para terminar la consolidación bajo el pilar central, por razones de estabilidad y seguridad, no significa ni mucho menos un acto de autorización o de asunción de unas obras no autorizadas y ya ejecutadas (y de hecho el proyecto modificado fue informado desfavorablemente el 2 de Julio de 2.003). Por tanto de la actuación inspectora al comprobar la realización de obras no autorizadas, sólo cabria deducir lo que ocurrió, la incoación de un expediente sancionador al comprobarse la existencia de una infracción cometida.

SEXTO.- Continuando con la falta de culpabilidad, conforme al art. 130 de la Ley 30/1992 el responsable de la infracción es el actor como titular y promotor de la obra efectuada. Cierto que como cualquier ciudadano sin conocimientos técnicos se limitó a seguir las directrices del Arquitecto y pagar los mayores gastos que generó la cimentación, pero al margen de la solución técnica de consolidación del edificio que se adoptó, el sótano no estaba en el proyecto sujeto a licencia y autorización, por tanto aunque sólo le sea imputable a titulo de simple negligencia permitió su ejecución a pesar de no estar autorizado, por lo que se cumple el elemento subjetivo para ser sancionador por la infracción cometida.

SÉPTIMO.- Si debe tener acogida el último motivo alegado en relación a la tipicidad y legalidad de la sanción impuesta por no respetar además el principio de proporcionalidad.

Como afirma la Letrada de la Junta de Andalucía el art. 131.2 dice que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulta más beneficioso para el infractor que el incumplimiento de las normas infringidas", pero ello exige para cumplir el principio de reserva legal, la predeterminación normativa de la sanción y ocurre que la aplicada prevista en el art. 76.2 está contemplada para cuando la lesión al Patrimonio Histórico sea valorable económicamente .

En el caso enjuiciado, además de no haberse acreditado por la Administración la lesión concreta, ya que los elementos constituyentes a proteger en la autorización Muralla y puerta de acceso al Arquillo de Plata han sido debidamente respetados y los estratos y restos de la excavación son meramente hipotéticos y por referencias difícilmente valorables económicamente, se ha impuesto la sanción por el beneficio que le puede reputar el sótano construido, parámetro no contemplado en el precepto que desde luego no puede ser aplicado analógicamente por prohibirlo expresamente en el art. 129.4 de la Ley 30/1992 que incluye a las normas definidoras de la sanción. Debió por tanto atenerse la Administración al apartado tercero que predetermina en su apartado B la multa para las infracción del apartado e) 1 del art. 76 , en relación al art. 77 que ordena atender a la gravedad de los hechos, circunstancias personales del sancionado y perjuicio causado.

El Tribunal puede revisar la cuantía de la sanción, pues se trata de una actividad reglada en sus principios de aplicación por el ordenamiento jurídico. Y en uso de ésta facultad la Sala estima que ponderando todas las circunstancias del caso, singularmente el estado estructural del edificio y su ausencia de cimentación cuando comenzaron las obras, que afectaba a la seguridad de los colindantes, a que la solución técnica adoptada era correcta y adecuada para su consolidación, a que los elementos constituyentes a proteger han sido debidamente respetados, ello unido a la ausencia de prueba sobre el perjuicio cierto al Patrimonio Histórico, estima procedente reducir la sanción a la cuantía de 60.101,22 ?, mínimo legal establecido para dicha infracción.

OCTAVO.- La Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA . no aprecia la concurrencia de motivos que justifiquen la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por DON Agustín , contra la Orden de la Consejera de Cultura de 18 de Noviembre de 2.003, por la que se acuerda imponer una sanción de 139.637 Euros por infracción de la Ley 16/1985 de 25 de Junio del Patrimonio Histórico Español en relación a la realización de obras no autorizadas en la Avenida de la Constitución n° 17 de Sevilla, que confirmamos salvo la cuantía de la sanción impuesta que reducimos a la multa de 60.101, 22 ?, único aspecto que anulamos. Sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí de que certifico. En Sevilla, a treinta de Noviembre de dos mil seis.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla, a treinta de Noviembre de dos mil seis.