Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2002 de 09 de Mayo de 2006

Encabezamiento

Dª MARIA LUISA FERNANDEZ CAMACHO, Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en

Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso número 611/2002

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

Don Julián Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a nueve de mayo de dos mil seis. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 611/2002, interpuesto por MC. CONSTRUCCIONES representado por el Procurador Sr. García Sainz y defendido por Letrado, contra resolución de AYUNTAMIENTO DE ALMONTE representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 8 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la liquidación final de las obras de adaptación y ampliación del Colegio Público "Virgen del Roció" para IES. en Almonte, 2ª fase, efectuada en enero de 2002.

SEGUNDO.- La actora sostiene que tras la adjudicación del contrato de obras, se procedió a su ejecución, habiéndose producido la recepción de la obra el 27 de julio de 2000. El 26 de octubre de 2000 presentó una liquidación final al Ayuntamiento por importe de 21.966.065 pesetas, sin que obtuviera respuesta alguna del Ayuntamiento, hasta que el 25 de julio de 2001 se le remitió oficio en el que se indicaba que la liquidación aportada no era conforme, notificándosele el 24 de septiembre de 2001 liquidación final efectuada por el Ayuntamiento por importe de 7.354.343 pesetas. Dicha liquidación fue efectuada sin la asistencia del recurrente, mandando una comunicación de disconformidad, a la que respondió el Ayuntamiento con la citación del representante legal de la actora para el día 10 de octubre de 2001 para personarse en las dependencia del colegio donde se realizaron las obras, lugar donde se intentó llegar a un acuerdo que no fue posible, habiéndosele notificado en 30 de abril de 2002 liquidación final de la obras por importe de 7.354.343 pesetas. Entiende que dado el tiempo transcurrido desde que presentó la liquidación final al Ayuntamiento hasta que se le notificó la liquidación, se habría producido un silencio positivo respecto de la liquidación por él presentada, no siendo posible su rectificación posterior, y solicita de declare la nulidad de la liquidación por no haber tenido intervención en su realización o se anule y se condene al Ayuntamiento a su pago con los intereses de demora. Igualmente se afirma que existió un retraso por parte del Ayuntamiento en la devolución de la fianza prestada, solicitando el pago de los gastos generados por el retraso en la devolución. El Ayuntamiento demandado sostiene la inadmisibilidad del recurso por tratarse la liquidación que se impugna de una reproducción de la dictada en el año 2001 y que se dejó firme; y respecto de la reclamación de los gastos correspondientes a la devolución tardía de la fianza existencia de desviación procesal. En cuanto al fondo del recurso, se alega la ausencia de silencio positivo y la corrección de la liquidación impugnada.

TERCERO.- Hemos de comenzar por resolver la causa de inadmisibilidad alegada de reproducción de acto consentido y firme, pues su estimación impedirla un pronunciamiento en cuanto al fondo del recurso.

El art. 58.2 de la Ley 30/1992 exige que la notificación contenga, además del texto integro del acto, la indicación de si la misma es definitiva o no en vía administrativa y los recursos que proceden contra ella y órgano ante el que debe interponerse.

Del expediente administrativo se desprende que la liquidación final de la obra fue notificada el 24 de septiembre de 2001, más dicha notificación incluía sólo el contenido de la liquidación, sin que se indicara si la misma era definitiva, ni indicación de los recursos procedentes contra la misma, por lo que ha de entenderse defectuosa impidiendo que alcanzara firmeza, siendo admisible la impugnación de la liquidación notificada con posterioridad.

CUARTO.- La jurisprudencia viene reiteradamente declarando -SS 27 febrero 1989, 1 septiembre y 2 octubre 1990, 6 febrero 1991 y 25 octubre 1994 , entre otras- que en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y en el de demanda, en el que con relación a los mismos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea licito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, a menos que se incida en el vicio de desviación procesal.

En el caso de autos se está impugnando una liquidación definitiva de un contrato de obras, sin que la pretensión de abono de los gastos ocasionados por el retraso en la devolución del aval guarde relación alguna con la actuación administrativa impugnada, existiendo una desviación procesal que impide efectuar un pronunciamiento al respecto.

QUINTO.- No puede entenderse que se haya producido el silencio positivo respecto de la liquidación presentada por la actora. De conformidad con el art. 148 de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, la expedición de la liquidación de la obra corresponde efectuarla a la Administración contratante, sin que esté prevista legalmente la presentación por parte del contratista de una propuesta de liquidación para ser aprobada por la Administración, dando lugar a la iniciación de un procedimiento de liquidación dentro del expediente de contratación. Así pues, recepcionada la obra la Administración tiene la obligación de elaborar la liquidación, notificarla y abonarla al contratista, pudiendo éste exigir a la Administración que cumpla con dicha obligación impuesta legalmente, pero, en modo alguno, se regula o establece un procedimiento de liquidación dentro del procedimiento de contratación.

En definitiva, la ausencia de regulación de un procedimiento para la fijación de liquidación, correspondiendo su realización exclusivamente a la Administración, sin que se prevea la intervención o solicitud del contratista, impide que por la mera presentación de una liquidación del contratista y el transcurso del tiempo dicha liquidación adquiera la consideración de acto presunto estimatorio. El contratista puede exigir a la Administración contratante que dicte la liquidación y la pague en el plazo de seis meses desde la recepción de la obra, pero no está previsto legalmente la presentación de una liquidación que adquirirla firmeza si la Administración no contesta a la misma, la invención del interesado de procedimientos al margen de la Ley que regula la contratación no puede dar lugar a acto presunto alguno.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la nulidad alegada por no darle trámite de audiencia en la realización de la liquidación. Como hemos indicado anteriormente, una vez que se produce la recepción de la obra la Administración ha de proceder a al realización de la liquidación, sin que se establezca procedimiento autónomo alguno, no siendo necesario dar audiencia al contratista, teniendo éste la posibilidad siempre, si no está de acuerdo con la liquidación, de impugnar la misma.

Además, en el caso de autos para realizar la liquidación, y ante la falta de acuerdo entre las partes, como se reconoce en la demanda, fue citada la actora el 10 de octubre de 2001 en el Colegio para tratar de llegar aun acuerdo en la liquidación, por lo que si fue oída.

SÉPTIMO.- No habiéndose efectuado prueba alguna que demuestre la existencia de error en la liquidación impugnada ha de mantenerse su corrección. No constando el pago de la misma ha de reconocerse el derecho a la actora al cobro de su importe.

Igualmente, de conformidad con el art. 148.2 de la Ley 13/95 , ha de reconocerse el derecho al cobro de los intereses de demora por el retraso en el pago de la liquidación. Intereses que comienzan a devengarse a los seis meses de la recepción de la obra y finalizan con el pago de la liquidación, debiéndose aplicar el interés legal incrementado en 1,5 puntos, al principal de la liquidación sin IVA, conforme a reiterada doctrina de esta Sala.

OCTAVO.- A los efectos previstos en el articulo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por M.C. CONSTRUCCIONES contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, reconociendo el derecho de la actora al cobro de la liquidación final de la obra impugnada más el interés de demora calculado en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Séptimo. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda con su original al que me remito. Para que conste y surta los efectos procedentes, expido y firmo el presente en Sevilla a de 09 MAYO 2006