Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 699/2003 de 07 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Dª MARÍA LUISA FERNANDEZ CAMACHO, Secretario de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en

Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Recurso número 699/2003

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

En la ciudad de Sevilla, a siete de Febrero de dos mil seis. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso núm. 699/2003, interpuesto por LOS AMARILLOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Doña Inmaculada Ruiz Lasida, y defendida por Letrado, contra resolución de la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos. Es parte codemandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA, representado por el Procurador Sr. Don Manuel Gutiérrez de Rueda García, y defendido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 14 de Marzo de 2.003 contra la Resolución que se citará en el Fundamentos Jurídico Primero.

SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia, instando por medio de otrosí el recibimiento a prueba.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada y la parte codemandada, contestaron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.- Practicados los medios de prueba interesados, las partes formularon las conclusiones que determina el artículo 64 L.J.C.A ., evacuando dicho trámite mediante los correspondientes escritos, en los que ratificaron sus pretensiones.

QUINTO.- Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 6 de Febrero de 2.006, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA María Luisa Alejandre Durán.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la inactividad de la Administración -Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía- al no atender el requerimiento de 11 de Diciembre de 2.002 para el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 72 LOTT y 65.2 del RD. 1211/1990 .

SEGUNDO.- Son hechos de transcendencia a tener en cuenta para la presente resolución los siguientes:

a) El 26 de Abril de 2.002, el Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, aprobó una propuesta de la Alcaldía consistente en el establecimiento de nuevos líneas de transportes de servicio urbano dentro del término municipal de Jerez para comunicar diversas pedanías o Entidades Locales Menores entre ellas Nueva Jarilla, la Barca de la Florida, San Isidro, el Torno y Torrecera.

b) El 7 de Mayo siguiente, el Alcalde trasladó a la Consejera de Obras Públicas, certificación de dicho Acuerdo, instándole "a la adopción de un acuerdo de rescate o la solución que considere oportuna" sobre la concesión de la línea de transporte interurbano entre las Entidades Locales Menores unidas por la empresa "LOS AMARILLOS, S.L." y que otorgue licencia de explotación de Líneas de Transportes a la empresa "Transporte Público Urbano de la ciudad".

c) El 22 de Octubre, el Alcalde envía al Director General de Transportes de la Junta de Andalucía proyecto definitivo de la línea de transporte urbano adjudicado a LINESUR que tenia también concesiones interurbanas pero subvencionando y prolongando el itinerario hasta la Pedanía de Torrecera que se corresponde con la concesión de Los Amarillos.

d) El 31 de Octubre se aprueba por unanimidad la propuesta de establecimiento de los servicios que empiezan a funcionar en Noviembre, siendo parcialmente coincidente con la concesión de la actora en 17 expediciones de ida y vuelta frente a las cuatro de Los Amarillos, S.L., servicios que se quedan vacíos de viajeros no sólo por la frecuencia horaria sino por la aplicación de una tarifa subvencionada por debajo del coste de explotación.

e) Ante esta situación, (ya que por el titulo concesional, la actora viene obligada a prestar el servicio con ruptura del equilibrio - económico financiero) el 11 de Diciembre de 2.002 presenta reclamación a la Dirección General de Transportes instándole a que ejerciera sus competencias de coordinación y armonización conforme al art. 68.2 ROOT para poder seguir efectuando el transporte en términos de razonabilidad y de leal competitividad o oferta o subsidiariamente si considera preferente que la gestión se lleve a cabo por el Ayuntamiento procede mediante el oportuno expediente al rescate del servicio.

f) La Administración el 9 de Enero de 2.003, envió un oficio al Ayuntamiento instándole a la coordinación mediante la formulación por el Ayuntamiento de un documento similar al de los Programas de Coordinación de Explotación previsto en la futura Ley del Transporte de Andalucía, o si se estima procedente la vía de rescate se haga con el compromiso fehaciente de asumir el pago de la indemnización que corresponda. Sin embargo ninguna respuesta obtuvo, la concesionaria a su reclamación, por lo que contra esa inactividad interpone el presente recurso al amparo del art. 25 y 29 de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO.- Alega la Administración con carácter previo la admisibilidad al amparo del art. 69. 1 C , por no concurrir los requisitos del art. 29 de la Ley , y no ser impugnable por lo tanto inactividad alguna. Sin embargo, dicha causa no puede prosperar, ya que se cumplen los presupuestos del art. 29.1 para ser objeto del proceso, pues constituyendo la prestación del servicio público de transporte interurbano la causa del negocio concesional su régimen obligacional está dirigido en buena medida a garantizar dicho resultado, sobre todo en lo que respecto a la posición del concesionario, pero también de la Administración concedente que debe otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente y remover los obstáculos que se opongan al ejercicio de la concesión: de ahí que el art. 72 de la Ley y el 65 del Reglamento establezcan que la Administración no pueda otorgar otras concesiones coincidentes y en caso de su existencia adopte medidas para coordinar y armonizar condiciones de prestación tales como el régimen tarifario, la frecuencia, y horario de las expediciones y otras con el fin de impedir competencias desdeales o perturbadoras, pudiendo determinarse en relación con tráficos afectados condiciones diferentes a las que rijan para el resto de los tráficos de las condiciones de que se trate.

La actora requirió a la Administración concedente para que cumpliera dicha obligación legal, lo que no hizo, puesto que el escrito dirigido al Ayuntamiento para que fuera éste el que adoptara las medidas que en exclusiva le incumbía, no le exonera del deber de actuar y cumplir con una obligación que a ella únicamente le correspondía, por lo que dicha inactividad es susceptible de impugnación y revisión en este proceso jurisdiccional.

CUARTO.- Como esta Sala ya declaró en la Sentencia de 12 de Septiembre de 2.002, citando la del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.998 y la del Tribunal Constitucional 113/1996 con el vacío legislativo dejado por esta última Resolución Judicial, los Ayuntamientos carecen de titulo legal habilitante para el ejercicio de competencia para regular el transporte urbano fuera del caso urbano aunque transcurriera por su término municipal. Por tanto cuando se dictó el Acuerdo Municipal del Ayuntamiento de Jerez, estaba afectado de nulidad de pleno derecho ya que hasta que no entró en vigor la Ley 2/2003 de 12 de Mayo de Ordenación de Transportes Urbanos no se otorgaron competencias a los Municipios para su regulación.

QUINTO.- Si la actora requirió a la Administración para que actuara, debió instar la nulidad del Acuerdo Municipal o proceder conforme al art. 65 del Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre , ya que ni la Ley estaba en vigor cuando se dirigió al Ayuntamiento para establecer un programa coordinado de explotación ni el Ayuntamiento tenia competencia para llevarlo a cabo y una vez publicada la Ley conforme a la Disposición Transitoria Tercera la explotación del servicio de Los Amarillos, S.L. continúa manteniéndose bajo titularidad de la Junta de Andalucía hasta que finalice el plazo de validez (2.012), por lo que es únicamente ella, la que debe adoptar las medidas necesarias para la protección adecuada de la prestación del servicio y el mantenimiento del equilibrio económico financiero que evidentemente se ha roto con el establecimiento de una línea subvencionada por debajo del coste de explotación con lo que difícilmente se puede competir. La solución la aporte el art. 65 del Reglamento como se solicitó en el requerimiento y a este debe acomodar la Administración la actuación a la que viene obligada por el titulo concesional y las normas que lo rigen.

SEXTO.- La Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A . no aprecia la concurrencia de motivos que justifiquen la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por LOS AMARILLOS, S.L., contra la inactividad de la Administración -Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía- al no atender el requerimiento de 11 de Diciembre de 2.002 para el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 72 LOTT y 65.2 del RD. 1211/1990 , que anulamos y condenamos a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los términos establecidos en los arts. 72 y 65.2 del ROTT. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente Resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mí de que certifico. En Sevilla, a siete de Febrero de dos mil seis.

Lo anteriormente escrito concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido la presente en Sevilla, a siete de Febrero de dos mil seis.