Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1035/2004 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 20 de Abril de 2.007. Visto, en nombre de Su Majestad El Rey, el recurso contencioso-administrativo

num. 1035/04, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora, la entidad LA SARTENEJA, SL., representada por el Procurador Sr. Ruiz Crespo, y asistida de Letrado, y demandado, el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado y codemandada, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Sr. Ldo de la Junta de Andalucía, de cuantía fijada en 17.764,13 Euros. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: En el escrito de demanda solicita la actora que se dicte Sentencia por la que se anule la Resolución del TEARA impugnada en el proceso.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas. A la que se adhirió la codemandada.

TERCERO: No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se declaró el proceso concluso para sentencia.

CUARTO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en el proceso Resolución del TEARA de 25.02.02, que desestimó la reclamación num. 41/02907/2002, deducida por la actora contra acuerdo de la Jefatura de Inspección de la Delegación de Economía y Hacienda de Sevilla por el que se practica liquidación derivada de acta 0022410000173 por importe de 17.764,13 Euros, a efectos del ITP. y AJD.

SEGUNDO: En escritura pública de 16 de marzo de 2.001, los cónyuges D. Eusebio y Doña María Angeles , casados en régimen de gananciales, estando dado de alta el primero como Agente Comercial y en Comercio al Mayor de Cereales, Plantas y Abonos, siendo declarante junto con su cónyuge de rendimientos del capital inmobiliario y de Actividad Económica en Módulos Agrarios, declarando IVA en la mayoría de los periodos, y el matrimonio formado por D. Daniel y Doña Milagros , casados también en régimen de gananciales, siendo ambos declarantes de rendimientos de capital inmobiliario, y además el primero de los citados declarando IVA en la actividad de Alquiler de locales industriales, y Administrador Único de la entidad hoy demandante, venden a la actora, representada en ese acto por el Sr. Daniel una finca rústica, resto de hacienda denominada "Castilleja" en términos de Castilleja del Campo y Carrión de los Céspedes (Sevilla) por el precio de 51.000.000 pts (306.516,17 Euros). En la estipulación quinta expresaban que los señores vendedores, según intervienen, manifiestan haber recibido de manos del representante de la entidad compradora el importe total correspondiente al IVA para su posterior ingreso en la Hacienda Pública.

Antes de esta fecha, en documento privado de 22 de febrero del mismo año 2.001 concertaron la venta de la finca en cuestión y en la estipulación III hacían constar los comparecientes que la transmisión estaba sujeta al IVA y exenta del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 20-Uno-20 de la Ley 37/1992 , de conformidad con lo establecido en el artículo 20-Dos de esa Ley , los vendedores renuncian expresamente a dicha exención, toda vez que la adquirente es sujeto pasivo del IVA, no sometido al recargo de equivalencia; que actúa en el ejercicio de sus actividades empresariales y tiene derecho a la deducción total del impuesto soportado; renuncia esta que se comunica fehacientemente a los vendedores al momento de la entrega del bien transmitido, conforme al artículo 8,1 del Reglamento del IVA . Seguía diciendo la estipulación en cuestión que la renuncia se justifica con declaración que efectúa la parte compradora, haciendo constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción del impuesto soportado por las adquisiciones de bienes inmuebles, de conformidad con lo establecido en el artículo 8,1 del Reglamento del IVA , y que a este respecto, los vendedores al momento del otorgamiento de la escritura, reconocerán haber recibido de la parte compradora el importe correspondiente al citado impuesto.

El TEARA concluye que procede la tributación de la operación por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas por no cumplirse los requisitos formales, en la medida en que en la escritura pública no se expresó referencia alguna a la renuncia a la exención por los transmitentes, sino únicamente la repercusión del IVA a la adquirente, no constando en modo alguno la preceptiva comunicación de la indicada renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes. En definitiva no se hizo como imponen los artículos 20,1,22 y 2 de la Ley del IVA y 8,1 del Reglamento.

TERCERO.- Lo transcrito hasta ahora permite afirmar categóricamente que la renuncia se practicó en los términos que requieren los preceptos citados, al hacerse previamente en documento privado y que por tanto, el recurso ha de ser estimado. El problema se plantea porque el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía alega que se trata de la venta de terreno rústico efectuada por particulares, sin que la finca estuviera afecta por los vendedores a ninguna actividad empresarial o profesional, de suerte que la entrega no se puede considerar efectuada en el ejercicio de esas actividades y la operación está sujeta al ITP y AJD, y no al IVA. El planteamiento del motivo resulta cuando menos sorprendente, puesto que el representante procesal de la Administración Autonómica interesa que se confirme la resolución impugnada. Y esta resolución comienza diciendo en el Fundamento de Derecho Segundo que nos encontramos ante una operación realizada en el ámbito del IVA, sujeta al mismo, pero exenta al amparo de lo dispuesto en los artículos 4,Uno y Dos, a) y 5,Uno b) de la Ley 37/1992 por tratarse de entrega de terrenos rústicos...Constituye esto motivo suficiente para rechazar la alegación y eso a pesar de que es cierto que en la propuesta de liquidación del ITP y AJD se hizo referencia a esta circunstancia y sobre ella nada opone la demandante. Nada podía oponer cuando el TEARA declaró tan terminantemente en el comienzo del Fundamento de Derecho Segundo lo que acabamos de reseñar, y el debate quedaba concretado solo y exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos formales. En cualquier caso, acreditada la condición de empresarios o profesionales de los vendedores, el artículo 4, tres, de la Ley señala que la sujeción al impuesto se produce con independencia de los fines o resultados perseguidos en la actividad empresarial o profesional o en cada operación en particular, con lo que la alegación del Sr. Letrado de la Junta de Andalucía no puede acogerse.

Dando por último una completa respuesta al argumento del TEARA para el caso de que se entendiera que son insuficientes la estipulación III del documento privado, y la quinta de la escritura pública, recordamos lo que en otros recursos hemos declarado:

Sin embargo, es la propia Administración, concretamente la Dirección General de Tributos, evacuando consulta el 10 de mayo de 1.996, la que mantiene un criterio que contradice el que sostienen las demandadas, coincidiendo plenamente con la actora, en cuanto que indica en esa consulta que la exigencia de que la renuncia a la exención en el IVA deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes, se cumple suficientemente haciendo constar que el transmitente "ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA", aunque no aparezca literalmente una renuncia expresa por el transmitente a la mencionada exención. Compartimos nosotros también ese criterio, porque aunque no aparezca literalmente en la escritura pública una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, sin embargo, reflejada la repercusión, con la constancia de que en esa escritura pública el transmitente ha recibido una suma de dinero, es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan con eficacia respecto a terceros, es decir, la Hacienda Pública, su intención y conocimiento indubitado de que la operación quede sujeta al IVA. Procede, por tanto, la estimación del recurso.

CUARTO.- No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad LA SARTENEJA, SL. contra la Resolución del TEARA recogida en el Primer Fundamento Jurídico, la cual anulamos por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, y en consecuencia, declaramos correcto el procedimiento seguido por la actora, al haber tributado la operación por el IVA. No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas. Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Firme esta, con certificación de la misma para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo a su órgano de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 20 de abril de 2007