Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1077/2010 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso n°. 1077/2010, seguido entre las siguientes partes como demandante don Ramón , cuyas demás circunstancias constan, representado y asistido por la Procuradora Sra. Soler Mateos; y como demandado, La Tesorería General de la Seguridad Social, representado y asistido por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y como codemandados doña Valentina , don Jesús Manuel y doña Brigida Junta de Andalucía, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico. De cuantía fijada en 127.819.82 euros. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora, interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada y codemandada, al contestar, se solicita se dicte Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentasen escrito el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo , el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso Administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el Ordenamiento Jurídico, de la resolución de 15 de noviembre de 2010, que declara inadmisible por extemporáneo el recurso de alzada, interpuesto contra providencia de apremio, dimanante de reclamación de deuda por existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Benjamín, incrementadas las prestaciones de Seguridad Social en el 40%.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones , lo que sigue:

Falta de notificación de la providencia de apremio.

Por el Sr. abogado del estado y el Sr. letrado de la Junta de Andalucía , se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- El alegato de la parte actora formulado en su demanda se contrae a que con respecto a la providencia de apremio de 26 de junio de 2010, sólo se realizó un intento de notificación personal, mediante correo certificado dirigido a la finca propiedad del actor denominada La Encarnación, en fecha 15 de julio de 2010, que fue devuelto con la leyenda " dirección incorrecta" y sin más, la Administración procedió a su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla n°. 174, de fecha 29 de julio, si bien no consta su exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Sevilla. Esta Sala afirmó en sentencia de 2 de marzo de 2001 (recurso 2387/97 ) que las notificaciones tienen por objeto el dar a las partes el debido conocimiento de los acuerdos que les interesen para que puedan ejercitar los pertinentes recursos, teniendo por ello carácter obligatorio la comunicación a los particulares interesados de los actos que la Administración dicte en cada caso concreto , constituyendo su falta un vicio esencial, dentro de las normas procedimentales, cuya observancia es ineludible como perteneciente al " ius cogens", por lo que la ausencia de notificación no puede redundar en perjuicio del recurrente, impidiendo dicha omisión que se produzca la firmeza del acto principal.

CUARTO.- El art. 59. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto a la práctica de notificación dispone:

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado , la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin , y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos , se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación , no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio y en el "Boletín Oficial del Estado", de la comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó". En el supuesto que se enjuicia como indica la parte actora, no se ha dado cumplimiento al precepto referido, en la medida en que sólo se acredita un intento de notificación, sin que pueda observarse la alegación de la Administración , atinente a que al haberse incumplido la obligación de comunicación de cambio de domicilio , no existía obligación de intentar notificar dos veces. No puede aceptarse lo expuesto, pues con independencia de la obligación de comunicación de cambio de domicilio, si a la Administración le constaba un domicilio y sobre el mismo giró la notificación, la misma debió de realizarse con toda la exigencia del precepto mencionado y en consonancia con la doctrina que a continuación se expondrá.

QUINTO.- De lo descrito con anterioridad se desprende claramente que la notificación personal no fue realizada y al no haberse seguido el procedimiento exigido por la el art. 59 de la Ley 30/1992, en cuanto a la exigencia como se ha dicho de dos intentos de notificación, la notificación edictal en sí misma está viciada ante la invalidez del intento de notificación personal. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2000, (recurso 2917/1994), Tribunal Supremo , Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, sección 2ª, Sentencia de 28 de mayo de 2001 (recurso 1962/1996), Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo , Sección 2 ª(EDJ 2001/32968), Sentencia de 19 de enero de 2002 (recurso 7021/1996 E.D.J. 2002/2484), al indicar que deberá utilizarse la notificación edictal, que es residual, únicamente cuando la personal, correctamente intentada, ha resultado infructuosa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 (recurso 70/2003 EDJ 2004/159961), respecto de la notificación domiciliaria y por edictos expresa lo siguiente: "El procedimiento Administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez , constituyendo la notificación de los actos Administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos Administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (art. 59.5 LPAC ).La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o Resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real decreto 1829/1999 , de 3 de diciembre EDL 1999/64002 que en el envío conste la palabra "Notificación" y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento , Resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario...La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre EDL 1992/17271, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero E.D.L. 1999/59899. La Ley 30/1992 EDL 1992/17271 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos..."

SEXTO.-Como se ha expuesto la notificación edictal carece de validez pues no se habían cumplido los requisitos normativos para que se procediera a la misma, en la medida en que la notificación personal no fue correctamente intentada con arreglo a la normativa y doctrina referida más arriba. A mayor abundamiento incluso en el supuesto hipotético de que se entendiese que la notificación personal fue correctamente intentada, la notificación edictal, no puede considerarse válida y eficaz, pues se realizó con infracción del art. 59.5 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre . Debe recordarse que el art. 59.5 dispone: "Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio y en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó". Efectivamente no consta acreditado ni en el expediente Administrativo ni en las actuaciones judiciales , que los edictos fuesen publicados en el tablón de anuncios del ayuntamiento de Sevilla, municipio del domicilio que le consta a la administración y en el que realizó un intento de notificación personal. No puede considerarse cumplido el precepto con la mera constancia en autos del oficio de remisión de la Tesorería General de la Seguridad Social, al Ayuntamiento para publicación de edictos, sin constancia efectiva de la publicación. Por todo ello debe concluirse la nulidad del procedimiento de notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art 62.1 e) de la Ley 30/1992 .. Lo anterior supone que proceda declarar temporánea la interposición del recurso de alzada contra la providencia de apremio y retrotraer las actuaciones al indicado momento procedimental para que la Administración resuelva el fondo del recurso, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo referente a que en los vicios "in procedendo" la Sentencia jurisdiccional ha de limitarse a anular la viciada Resolución, mandando que se retrotraigan las actuaciones del procedimiento Administrativo al momento inmediatamente anterior al que se produjo , Sentencias de 15 de octubre de 1990 (RJ 1990/7964 ) , 21 de marzo de 1991 (R.J. 1991/3450 ) y 19 de diciembre de 1991 (RJ 1992/311). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2006 cuando afirma que de la notificación defectuosa... consecuentemente, lo que procedería sería , a lo sumo , ordenar la retroacción de las actuaciones, bien para practicar una notificación correcta , bien para permitir entonces la interposición de ese recurso Administrativo.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial en el sentido indicado.

SÉPTIMO.- No es de apreciar temeridad, ni mala fe para hacer una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 15 de noviembre de 20010, que inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la providencia de apremio, declarando la nulidad de pleno derecho de la misma y retroacción de actuaciones al objeto de que se admita y resuelva en cuanto al fondo el recurso de alzada. Sin costas. Con certificación de esta sentencia , devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.