Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1108/1999 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 14 de Septiembre de 2.006. Visto, en nombre de Su Majestad El Rey, el

recurso número 1108/99, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora, D. Cornelio y DOÑA Silvia , D. Jon , D. Jose María , DOÑA Eva y DOÑA Sonia , D. Augusto y D. Gregorio , D. Rosendo , D. Jesús Carlos , DOÑA Gema , D. Daniel , D. Lorenzo , DOÑA María Inés , D. Carlos María y D. Alfonso , representados por la Procuradora, Sra. Aguilar Alcaide, y asistidos de Letrado, y demandada, CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal, interesándose en ella la declaración de nulidad de la Resolución combatida.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO: Habiéndose recibido el recurso a prueba, se practicaron las propuestas, presentando seguidamente las partes sus escritos de conclusiones.

CUARTO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en el proceso el Decreto 145/1999, de 15 de Junio, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía , por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de las Sierras de Alhama, Tejeda y Almijara. El artículo 2 de la parte dispositiva del Decreto señala que el Plan tendrá una vigencia de ocho años, susceptible de ser prorrogada mediante Orden de la Consejería de Medio Ambiente, y el artículo 3 dispone que el presente Plan tendrá la consideración de Plan de Gestión a los efectos de lo establecido en el RD 1.997/1995, de 7 de Diciembre.

Ha de rechazarse previamente la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía por haberse interpuesto el recurso extemporáneamente, según se dice, y ello porque el Decreto 145/99 se publicó en el BOJA el 17 de Agosto de 1.999 , con lo que al no correr el plazo para interponer el recurso contencioso- administrativo durante el citado mes (artículo 128.2 de la LJCA ), al presentarse el escrito inicial el 29 de Octubre de 1.999, se hizo dentro del plazo de dos meses y no se incurrió en extemporaneidad.

SEGUNDO.- Los actores, que son propietarios de tierras de cultivo ubicadas en la Sierra de Nerja, cercanas al río de la Miel, incluidas en el PORN en zonas de protección de grado B, que es zona sometida a restauración de los ecosistemas, pretenden en la súplica del escrito de demanda que se declare que no es conforme a Derecho el Decreto impugnado, toda vez que, como concretan en la súplica del escrito de conclusiones, ha quedado acreditado que sus terrenos no reúnen los requisitos de ostentar valores ecológicos, ambientales y paisajísticos que justifiquen su inclusión en el espacio natural protegido.

Se ha practicado prueba pericial a instancia de los demandantes. El Perito procesal, Ingeniero Técnico Agrícola, dictamina que los actores están siendo dañados gravemente en sus intereses económicos y sociales, por cuanto que se les prohibe hacer transformaciones en sus terrenos tales como cambios de cultivo menos rentables a otros de mayor rentabilidad en la zona, realización de sondeos para conseguir dotar de agua y mejorar las infraestructuras en sus parcelas agrícolas, ampliar zonas de cultivo, reformar cortijos, caseríos y naves antiguas. A continuación hace una relación de los artículos del PORN en los que se ven afectados los recurrentes, y termina informando que los terrenos deberían ser considerados como de grado C o quedar fuera de los límites del parque por ser muy productivos al dedicarse a la agricultura y ganadería y representar una pequeña superficie frente a las 64.127,02 Has que recoge el PORN. En la ratificación del informe, el perito procesal insiste en que las provisiones del PORN en relación con esos terrenos carecen de rigor técnico, que las limitaciones y prohibiciones impuestas no evitan la degradación del medio y erosión del suelo, y que no considera necesaria la inclusión de los terrenos en el PORN.

TERCERO.- A juicio de la Sala, las afirmaciones del perito procesal en absoluto evidencian o muestran que el Decreto impugnado sea disconforme con el ordenamiento jurídico. Aunque los actores denuncian indefensión porque sus alegaciones se consideraron presentadas fuera de plazo, lo cierto es que no se incurrió en ese vicio, desde el momento en que la Administración respondió a ellas a pesar de la presentación extemporánea (folio 1380 del expediente) señalando que se desestimaba la alegación referente a la modificación de límites de la propuesta de Parque Natural contenida en el PORN (pretendían que sus terrenos no se incluyeran) ya que desde el punto de vista técnico y para dar continuidad al espacio, carecía de sentido tal exclusión, especialmente si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo , la pertenencia a un Parque Natural no implica necesariamente la prohibición de los aprovechamientos que se vienen realizando, y en este sentido se ha estimado oportuno incluir un apartado dentro del artículo 85.1 , que contempla explícitamente la continuación de la actividad agrícola. Así pues, y frente a lo afirmado por los recurrentes, hay razones técnicas y de continuidad territorial del espacio que justifican la inclusión de sus terrenos en el PORN. En el Anexo de este se justifica con precisión el ámbito territorial y los límites del Plan, y consecuentemente las razones de la inclusión de fincas, entre otras, de los demandantes, especialmente en el apartado de propuestas de declaración y zonificación. En el folio 1469 del expediente, referido a la Sierra de Nerja, zona sometida a restauración de los ecosistemas (zona de protección grado B) se ponen de manifiesto los valores ecológicos, ambientales y paisajísticos que presenta, y que los actores y el perito procesal echan en falta, con una referencia expresa a los espacios agrícolas situados en el río de la Miel (sin duda, las fincas de los recurrentes, entre otras)

CUARTO.- Además, el artículo 87 del Decreto recurrido, que se ocupa de los usos y actividades compatibles en las zonas de protección de grado B, que son aquellas en las que se encuentran las tierras de los demandantes, señalan como tales las actuaciones de conservación, mejora y restauración de la cubierta vegetal (transformación de masas, densificación y repoblación, entre otras), así como las infraestructuras necesarias para dichas actividades; los aprovechamientos forestales que no comporten la degradación de las condiciones naturales del medio y sean compatibles con la protección, conservación y regeneración de las masas forestales; el mantenimiento de las actividades ganaderas, que deberán contribuir a la conservación y mejora de la cubierta vegetal; el mantenimiento de las prácticas agrícolas en los espacios cultivados dentro de estas zonas, siempre que no supongan la degradación de las condiciones naturales del medio; la caza y la pesca; la restauración y rehabilitación de las construcciones existentes respetando la arquitectura tradicional, y para los usos didáctico, científico, de conservación, deportivo, forestal y ganadero y todos aquellos que sean declarados de utilidad pública o interés social. El número 2 del mismo artículo 87 indica los usos y actividades no compatibles, que se concretan en la tala de árboles de origen natural o de repoblación que no vaya dirigida a la protección, conservación y regeneración de los ecosistemas que forman; la construcción de nuevas edificaciones para fines distintos a los ganaderos y a la protección, conservación y regeneración de las masas forestales, salvo los que se contemplen en la planificación del uso público, debiendo guardar armonía con el paisaje; las nuevas extracciones de áridos y piedras ornamentales, así como la ampliación de las actualmente existentes; la construcción de nuevas pistas e instalación de nuevas estructuras, salvo las que se consideren necesarias para la gestión y el uso público o para el desarrollo de 1 as actividades compatibles; y la realización de movimientos de tierras que impliquen modificaciones en la morfología del área, tales como abancalamientos y terrazas, salvo las necesarias para la protección, conservación y regeneración de las masas forestales.

Por tanto, el contenido del artículo 87 desmiente lo afirmado por el perito procesal, y en todo caso, lo que de ninguna manera acepta la Sala como acreditado es que la inclusión de los terrenos de los demandantes dañe gravemente sus intereses económicos y suponga una merma en sus economías familiares. Ninguna prueba se ofrece ni se practica en este sentido, lo que, por otra parte, hubiera resultado sumamente fácil aportando sus declaraciones anuales de ingresos a la Hacienda Pública o a través de cualquier otro medio que justificara indubitadamente que la inclusión de sus fincas en el PORN les habían provocado la merma de sus economías familiares que denuncian. Y si a efectos dialécticos admitiéramos que han sufrido perjuicios económicos o puedan sufrirlos en los ocho años de vigencia del PORN por la inclusión de sus tierras, la propia Consejería demandada, a través de su representante procesal, les sugiere en el escrito de contestación que sus intereses quedan a salvo por la genérica garantía derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración si es que sus patrimonios llegan a sufrir daños que no tengan el deber de soportar. Lo que desde luego no es motivo de nulidad del PORN es la falta de regulación en su articulado de las indemnizaciones que pudieran proceder por los perjuicios causados a particulares.

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 14.04.99 , ha declarado que la aprobación de un Plan (como es ahora el caso) o de su Revisión es acto administrativo dotado de notables dosis de discrecionalidad y que los temas de acierto u oportunidad administrativa en el Planeamiento no son objeto de revisión judicial, cuya misión es constatar si la legalidad se ha seguido, pero sin inmiscuirse, salvo en supuestos excepcionales (la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan) en el acierto mayor o menor de la filosofía que acompaña a todo planeamiento. Dicho grado de discrecionalidad para la fijación de objetivos a cumplir, en aras del mejor servicio a la comunidad, y para la elección de los adecuados medios tendentes al cumplimiento de tales fines, imposibilita que las meras opiniones, por fundadas que puedan parecer, los criterios técnicos, y las apreciaciones de los particulares sobre temas de algún modo extrajurídicos, puedan prevalecer, en general, sobre criterios adoptados por la Administración, sin que ello signifique que la revisión judicial no sea posible, ni que esa potestad discrecional sea omnímoda, sino que los criterios discrecionales serán válidos en cuanto no sean irracionales o arbitrarios.

Sin duda la alternativa propuesta por los actores es una opción válida, proponiendo una solución que, repetimos, no se discute que sea válida, pero limitada exclusivamente a sus terrenos. Por el contrario, la Administración en uso del "ius variandi" que posee se ha inclinado por esta otra solución de inclusión de los terrenos en el PORN por considerarla mas adecuada u oportuna, por lo que ha de rechazarse una vez mas el reproche que se dirige sobre sobre la irracionalidad de la solución elegida, y menos aún por haberse ej ercitado arbitrariamente la potestad administrativa. Entendemos que no demuestra la parte actora que lo propuesto por la Administración sea de imposible realización, manifiestamente desproporcionado o que infrinja un precepto legal, consideraciones que desembocan en la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Rechazando la causa de inadmisibilidad planteada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora, Sra. Aguilar Alcaide, en nombre y representación de quienes figuran como demandantes en el encabezamiento de esta Sentencia contra el Decreto 145/1999, de 15 de Junio, de la Consejería de Medio Ambiente que se recoge en el Primer Fundamento Jurídico, el cual confirmamos por su adecuación con el ordenamiento jurídico. Sin costas. Notifíquese a las partes que la sentencia no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de casación, que podrán preparar ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Una vez firme la presente remítase al órgano de procedencia el expediente administrativo con una copia de la sentencia para sus efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su origínala que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 14 de septiembre de 2006.