Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1268/2004 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández

En la ciudad de Sevilla, a 1 de Junio de 2007.

Vistos, en nombre de Su Majestad El Rey, los autos 1268/04, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora, DOÑA Ariadna , que actúa en su propio nombre y representación, y como demandado, MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal, en la que se interesó la nulidad de la resolución combatida y la estimación de la pretensión de la súplica de ese escrito de demanda.

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado en sus contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO: No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se declaró el proceso concluso para sentencia.

CUARTO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, ex-Teniente Militar de Complemento del Cuerpo General Ejército del Aire, actualmente con la condición de Reservista Temporal, que ingresó en las FAS el 03.08.1994 y que obtuvo los empleos de Alférez el 01.06.1995 y Teniente el 15.06.2000, y que con fecha 31.12.2003 fue cesada en su relación de servicios profesionales con las FAS por haber superado los treinta y ocho años de edad, llevando nueve años de servicios efectivos, concediéndosele en el periodo de tiempo que transcurre desde 1.995 a 2.003 sucesivas prórrogas de compromiso, dirigió escrito a la Administración el 9 de marzo de 2.004 solicitando que se le reincorporara de manera inmediata y se le renovara su compromiso con las FAS por tres años, habida cuenta que se había renovado el compromiso con las FAS a determinado Teniente de Complemento de Intendencia de la Armada, a pesar de que llevaba mas de doce años de servicio y superaba los treinta y ocho años de edad.

La Administración deniega la petición en Resolución de 12 de mayo de 2.004 del Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, notificada el 1 de julio de ese mismo año 2.004, y contra ella deduce recurso de alzada que es desestimado por resolución de 21 de Septiembre de 2.004 del Sr. Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire.

Construye la demanda invocando el silencio administrativo positivo en relación con el derecho fundamental a la igualdad, teniendo en cuenta, por una parte, que la Administración superó los tres meses del plazo máximo legal para resolver su petición y notificar la resolución denegatoria, siendo así que a determinado Capitán de Complemento que se encontraba en idéntica situación que ella le estimó petición idéntica también por silencio positivo al tardar mas de tres meses en resolver y notificar. De otra parte, sigue invocando el derecho fundamental de igualdad en relación con aquel Teniente de Complemento de Intendencia al que se refirió en vía administrativa y al que se renovó el compromiso a pesar de llevar mas de 12 años de servicios en las FAS y haber cumplido los 3 8 de edad. Por último, alega que el artículo 91 de la Ley 17/1999 es contrario al artículo 9.3 de la Constitución, que prohibe la aplicación retroactiva de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos, toda vez que ingresó en las FAS en 1995 con derecho a renovar sus compromisos hasta cumplir 20 años de servicios y sin límites de edad, añadiendo que la Disposición Adicional Cuarta 4 de la Ley 17/99 y el artículo 91 , que aplica con carácter retroactivo, son contrarios al artículo 35 de la Constitución.

SEGUNDO.- Sobre el silencio positivo nos hemos pronunciado, así entre otras muchas, en sentencia de 26 de enero de 2.000 diciendo que la jurisprudencia, y posteriormente la ley se ha encargado de corregir el efecto automático del silencio positivo, entendiendo que no pueden entenderse legalizadas por esta vía actuaciones enfrentadas con claridad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, siguiendo lo declarado por el TS en sentencias de 28.11.1998 y 10.05.1990 , de manera que no puede admitirse que el silencio positivo prospere cuando lo que resulta concedido no puede autorizarse con arreglo a la ley, porque el silencio no cubre supuestos merecedores de la calificación jurídica de nulidad de pleno derecho, en lo que está concorde con la mas autorizada doctrina, enseñando que la nulidad de pleno derecho es un límite que un silencio que opera positivamente no puede salvar. En el supuesto enjuiciado, resulta incontestable que el artículo 91 de la Ley 17/1999 imperativamente determina que los sucesivos compromisos podrán extenderse hasta un máximo de doce años de tiempo de servicios, no pudiendo superar el interesado los treinta y ocho años de edad, lo que desemboca en la conclusión de que si la actora legalmente no podía firmar y contraer otro compromiso por haber cumplido los treinta y ocho años, la pretensión de adquirir ese derecho a un nuevo compromiso, merced al silencio positivo, ha de ser rotundamente rechazada.

En relación con la vulneración del derecho fundamental a la igualdad (artículo 14 de la C .) la jurisprudencia constitucional sienta que es preciso que quien alega la infracción de ese precepto constitucional aporte un término de comparación válido, demostrando la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, y además que el principio de igualdad, ante y en aplicación de la ley, exige como requisito previo e inexcusable que la igualdad se de dentro de la legalidad, pues en otro caso se produciría una perpetuidad de las ilegalidades. En relación con esta última consideración el Tribunal Supremo en Sentencia de 21.06.88 ha fijado que en la lucha entre el principio de igualdad y el de legalidad, siempre debe prevalecer este sobre aquel por aplicación de los artículos 9 y 103 de la Constitución. Aplicando la jurisprudencia citada, dados los términos imperativos en que se pronuncia los artículos 91 y 95 de la Ley 17/99 en el sentido de que los sucesivos compromisos podrán extenderse hasta un máximo de doce años de tiempo de servicios, no superando el interesado los treinta y ocho de edad, y aunque a efectos hipotéticos, solo hipotéticos, que no lo hacemos puesto que nada prueba la actora, aceptáramos que la situación de la recurrente es idéntica a la del Teniente de Complemento a que se refiere en sus escritos, no cabría la aplicación del derecho constitucional de igualdad porque ello presupondría la vulneración del principio de legalidad.

Respecto a la irretroactividad, nos dice la jurisprudencia constitucional, por ejemplo en sentencias números 27/1981, de 20 de julio y 42/1986, de 10 de abril , partiendo de que el ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, no puede ser congelado, o mejor, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado, ordenando relaciones de convivencia humana, por lo que debe responder a la realidad social de cada momento como instrumento de progreso y perfeccionamiento, señala que lo prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo de la irretroactividad, y que cuando el artículo 9.3 señala que la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo, de suerte que la expresión "restricción de derechos individuales" ha de equipararse a la idea de sanción, por lo que el límite del artículo 9.3 de la Constitución se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, o en la esfera general de la protección de la persona. La anterior doctrina impide acoger el otro motivo deducido por la demandante, sin que se produzca tampoco vulneración del artículo 35 de la Constitución que consagra el derecho a la libre elección de profesión, entre otros, puesto que es la misma recurrente la que aceptó y admitió que la profesión libremente elegida por ella tuviera la duración temporal establecida en la norma. Procede, por lo razonado, la desestimación del recurso.

TERCERO.- No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Ariadna contra las resoluciones recogidas en el Primer Fundamento Jurídico, las cuales confirmamos por su adecuación con el orden jurídico. No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas. Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Firme esta, con certificación de la misma para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo a su órgano de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 1 de junio de 2007.