Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 134/2012 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a doce de abril de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 134/2012 interpuesto por DÑA. Blanca , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Lasida, contra la Sentencia de 19 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número once de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 314/10, siendo parte la GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 19 de octubre de 2011 la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número once de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Blanca contra la Resolución de 22 de marzo de 2010 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla recaída en expediente sancionador n° NUM000 , por la que se le impuso una sanción de 30.265,95 euros de multa como responsable de una infracción urbanística.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la expresada demandante, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la parte actora su recurso de apelación en los siguientes argumentos: A) Vulneración de lo previsto en el artículo 62.1.e) Ley 30/1992 en relación con el artículo 6.2 Real Decreto 1398/1993 , pues entre la incoación del expediente y su notificación vía edictal a la demandante han transcurrido más de dos meses, de modo que conforme a la normativa citada debió procederse al archivo de las actuaciones y del expediente sancionador incoado; B) Caducidad del procedimiento sancionador de acuerdo con lo establecido en el artículo 42.2 Ley 30/1992 , en relación con el artículo 20.6 del Real Decreto 1398/1993 , por haber transcurrido más de seis meses entre la iniciación del procedimiento sancionador (21-9-2009) y la notificación de su resolución (12-4-2010); no siendo de aplicación el artículo 196.2 LOUA teniendo en cuenta que el apartado 1 del mismo precepto se remite a la legislación del Procedimiento Administrativo Común, de competencia exclusiva del Estado, careciendo en este punto de competencia las Administraciones Local y Autonómica según lo previsto en los artículos 149.1.18 y 149.3 CE ; C) Aplicación indebida del tipo específico del artículo 218 LOUA, pues éste alude a la realización de obras de construcción o edificación e instalación en parcelas o solares edificables y en nuestro caso la actuación ha consistido en la realización de unas obras de ampliación en una finca urbana, que tendrían encaje en el tipo infractor del artículo 207.3 LOUA; y D) Desproporción de la sanción impuesta: no se ha acreditado debidamente el valor de las obras fijando el informe del técnico de la Administración un valor estimativo, y se aplica arbitrariamente el 75% del valor en venta del inmueble sin tener en cuenta los criterios legales de graduación, y más concretamente la inexistencia de agravantes, la ausencia de perjuicios causados y la no reincidencia de una infracción de la misma naturaleza.

La defensa de la Administración opone en síntesis que no se produce la infracción primeramente denunciada pues conforme a la jurisprudencia invocada en la Sentencia apelada el dies ad quem del cómputo coincide con el intento de notificación personal válidamente realizado, el cuál tuvo lugar dentro de los dos meses a que alude la normativa señalada de contrario; que el plazo de caducidad del procedimiento es de un año de acuerdo con el artículo 196.2 LOUA, a la que ha de estarse por haber asumido la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia exclusiva en materia de Urbanismo y Ordenación del territorio; y que, en relación con los restantes argumentos impugnatorios, la parte actora no ha desvirtuado la pertinencia de la valoración realizada por la Gerencia de Urbanismo, ha quedado debidamente justificada la aplicación del tipo específico del artículo 218 LOUA, y se ha aplicado el grado medio ante la ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, no constituyendo atenuante la no reincidencia y debiendo rechazarse la alegada ausencia de perjuicios pues la ejecución de obras de ampliación ejecutadas clandestinamente constituyen obras no legalizables que vulneran gravemente la legalidad urbanística al aumentar el volumen edificado, causando así evidentes perjuicios al interés general

SEGUNDO.- Las alegaciones de la apelante no desvirtúan los acertados razonamientos de la Sentencia impugnada que esta Sala hace suyos para evitar innecesarias reiteraciones y determinan, junto a los que seguidamente exponemos, la desestimación de la apelación.

En relación con el primero de los motivos de impugnación alegados debemos destacar como hechos probados resultantes del expediente sancionador, que su incoación tuvo lugar mediante Resolución de 21 de septiembre de 2009 del Coordinador General del Área de Urbanismo. Dicha actuación se le intenta notificar personalmente a la actora por dos veces con resultado infructuoso: la primera, el día 29-9-09, por estar ausente la destinataria y negarse a firmar la notificación la empleada de hogar; y la segunda, el día 5-10-2009, por ausencia de la destinataria. Tras un nuevo intento de notificación personal en fecha 13-10-2009, esta vez a través del servicio de Correos, también infructuoso, la misma se lleva a cabo a través de edictos expuesto en el Tablón de anuncios de la Gerencia de Urbanismo entre los días 23-12-2009 y 25-1-2010 y publicado en el BOP de Sevilla de 12-1-2010

Conforme a lo establecido en el artículo 6.2 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, transcurridos dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento sin haberse practicado la notificación de éste al imputado, se procederá al archivo de las actuaciones, notificándoselo al imputado, sin perjuicio de las responsabilidades en que se hubiera podido incurrir.

La discusión se centra en este punto en el dies ad quem de ese cómputo bimensual, considerando la apelante que coincide con la notificación vía edictal del acuerdo de inicio, y la Sentencia apelada con la fecha de los intentos de notificación personal debidamente realizados.

Es esta última la posición que, como bien refieren la Sentencia recurrida y la parte apelada, mantiene esta Sala, siendo reflejo de la misma la Sentencia que en ella se transcribe e invocó y aportó la defensa de la Administración. Concretamente se razonaba en esa Sentencia (Sección 3ª) de 19-11-2009 dictada en recurso contencioso-administrativo 15/2008 , que debe entenderse que el intento de notificación debidamente acreditado equivale al cumplimiento de la obligación de notificar dentro del plazo, pues es ese el espíritu de nuestra ley de procedimiento común, como se deduce del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 al disponer: 'Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

Dado que la práctica de los intentos de notificación personal se ajustó a las previsiones del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que los mismos culminaron en fecha 5-10-2009, no había transcurrido para entonces el plazo de dos meses del artículo 6.2 del RD 1398/2003 , ya que el procedimiento sancionador se inició por resolución de 21-9-2009, por no que se ha producido vulneración alguna del meritado precepto.

La postura señalada, conforme a la cuál ha de estarse para el cómputo del plazo señalado a la fecha del intento de notificación personal del inicio del procedimiento sancionador debidamente realizado y documentado en el expediente, y no a la de la ulterior notificación edictal de esa resolución, es por lo demás conforme con la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3a, sec. 3a, de 17-11-2003 (recurso de casación en interés de ley 128/2002), cuya razón de decidir (se refiere a una cuestión relativa a la caducidad de un expediente sancionador y a la fecha a tomar en consideración como dies a quem para el cómputo del plazo para notificar la resolución cuando se intenta primero personalmente, con resultado infructuoso, y se verifica finalmente por vía edictal) es trasladable, mutatis mutandi, a la interpretación que ha de darse al artículo 6.2 del Real Decreto 1398/1993 en lo referente a la fecha que ha de tomarse en consideración a sus efectos como de práctica de notificación del acuerdo de iniciación. De acuerdo con dicha doctrina el momento a tomar en consideración es el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos (en nuestro caso la devolución de los intentos de notificación por el agente notificador), ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación con todos los requisitos legales, y ello sin perjuicio de que la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos. Ello responde al objetivo de evitar la utilización fraudulenta del rechazo de las notificaciones y lograr con ella, entre otras posibilidades, la caducidad de procedimientos sancionadores en detrimento de los intereses generales amparados por la actuación administrativa; y concluye, dentro de la doctrina legal que establece, que bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

TERCERO.- Tampoco es de apreciar en el caso examinado la alegada caducidad del procedimiento sancionador

A tal efecto debemos estar, en lo que respecta al plazo para notificar la resolución, a lo dispuesto en el artículo 196.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), en cuya virtud el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación. La iniciación del procedimiento sancionador tuvo lugar mediante resolución de 21 de septiembre de 2009 y la notificación de la resolución sancionadora de 22 de marzo 2010 se produjo en fecha 12 de abril de 2010, sin que entre uno y otro momento haya transcurrido el plazo de caducidad de un año.

La procedencia de ese plazo específico (y no del recogido con carácter general en el artículo 20.6 Real Decreto 1398/1993 ) resulta de lo establecido en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 , en cuya virtud el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa 'será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor...'. La norma reguladora del procedimiento está integrada con carácter preferente por las peculiaridades establecidas en la LOUA, y subsidiariamente por la legislación procedimental común, por lo que a la hora de determinar el plazo para notificar la resolución sancionadora ha de estarse al previsto en el artículo 196.2 de ese cuerpo normativo de rango legal

Debemos añadir por último que la competencia normativa de la Administración autonómica es en esta materia incuestionable. Ya en el Estatuto de Autonomía para Andalucía de 1981 la Comunidad Autónoma de Andalucía asumió la competencia exclusiva en materia de urbanismo (artículo 13.8); mientras que el artículo 56.3 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía de 2007 establece dentro de ese mismo ámbito competencia, aunque con mayor detalle, que 'corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de urbanismo, que incluye, en todo caso...la disciplina urbanística', disciplina urbanística integrada por diversas potestades entre las que se encuentra la sancionadora (artículo 168.1.d) LOUA), que es la aquí ejercitada. Resta por señalar que como expresa la Exposición de Motivos de la LOUA ese ámbito competencial es en definitiva resultado del marco definido por la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , que vino a deslindar las competencias que tienen el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de establecimiento del régimen de la propiedad del suelo y de la ordenación urbanística.

CUARTO.- Sobre el tipo infractor aplicable, debemos traer a colación los hechos objeto de sanción consistentes, como consta en la resolución impugnada, en la ejecución, en la finca sita en CALLE000 n° NUM001 , de una ampliación por remonte en planta NUM001 en la fachada recayente a la CALLE001 , ejecutada mediante fábrica de ladrillo de un pie de espesor y formado unidireccional con viguetas semirresistentes y bovedillas cerámicas

Esa conducta tiene encaje en el tipo específico definido en el artículo 218.1 LOUA, a tenor del cuál se sancionará con multa del cincuenta al cien por cien del valor de la obra ejecutada la realización de obras de construcción o edificación e instalación, en unidades aptas al efecto o en parcelas o solares edificables, cuando: a) Contradigan las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable en materia de usos, situación de la edificación y ocupación permitida en la superficie de la parcela, edificabilidad u ocupación y altura, b) Excedan de las permitidas con carácter general o particularizado en la situación legal de fuera de ordenación.

Ello es así teniendo en cuenta que, según informa el técnico municipal, el edificio en que se han ejecutado las obras se encuentra fuera de ordenación en virtud del artículo 1.1.13 punto 5 del Plan General al encontrarse disconforme con las condiciones de ocupación, respecto a las normas particulares de la zona del Plan Especial; por lo que las obras de referencia se consideran no legalizables en tanto que en el edificio indicado sólo se permiten realizar obras de conservación, consolidación, rehabilitación e incluso obras de reforma y redistribución siempre que no generen aumento de volumen, conllevando en el caso que nos ocupa las obras realizadas un aumento de volumen

Concurren por tanto las circunstancias especiales que, frente a los tipos generales del artículo 207 LOUA, cualifican la conducta sancionada como del tipo específico del artículo 218.1 LOUA, lo que comporta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 208 LOUA, la aplicación de la sanción establecida en el referido artículo 218.1 LOUA

QUINTO.- En lo que respecta al valor de la obra ejecutada (parámetro sobre el que se aplica el porcentaje para determinar la sanción según artículo 218.1 LOUA), la evaluación del técnico de la Administración se ajusta al criterio establecido en el apartado 2 del citado artículo 218 LOUA que dispone que el valor de la obra ejecutada se calculará en función del valor en venta del bien inmueble correspondiente.

A tal fin se contempla en el dictamen técnico la fórmula para determinar ese valor, los factores a tomar en consideración con incidencia en esa evaluación y el valor de cada uno de ellos (valor de repercusión de la construcción, coeficiente de valor de la construcción, valor de repercusión del suelo y factor de localización), así como otras características específicas de la obra determinantes del valor final como la superficie construida o que no se integra en un proceso de promoción reglado

Se exteriorizan por tanto debidamente, y ajustándose al criterio normativo de valoración ya expuesto, los parámetros y elementos de juicio fácticos y técnicos tenidos en cuenta para realizarla; pese a ello, como razona la Sentencia apelada, la parte actora se limita a realizar manifestaciones de carácter genérico, sin presentar valoración pericial alternativa ni en vía administrativa ni en el presente procedimiento que contradiga la pertinencia de aquélla evaluación por razón de la metodología utilizada, de los factores tenidos en cuenta para evaluar la obra ejecutada, o de los valores asignados a los mismos.

Finalmente, la fijación del porcentaje del 75% del valor de la obra ejecutada (valor medio porcentual previsto en el artículo 218.1 LOUA) se ajusta a la falta de apreciación de circunstancias agravantes y atenuantes; a lo que debe añadirse, respecto a lo alegado por la apelante, que la reincidencia es valorada únicamente como circunstancia agravante en el artículo 204.e) LOUA, por lo que la ausencia de la misma no atenúa en modo alguno la responsabilidad administrativa; y que la atenuante alusiva al daño para el interés público es la contemplada en el artículo 205.a) LOUA (ausencia de intención de causar un daño tan grave a los intereses públicos o privados afectados), sin que la parte actora haya acreditado, pese a incumbirle esa prueba, la concurrencia de sus presupuestos; es más, ateniéndonos a las actuaciones obrantes en el expediente constatamos que la conducta de la actora es ilícita, intencional y obstativa y renuente al cumplimiento de la legalidad, de ahí la inaplicabilidad de la atenuante señalada, pues resulta de los particulares de ese expediente (en especial informe técnico tras visita de inspección de 12-3-2009) que pese a la notificación de la orden de paralización de las obras en fecha 24 de febrero de 2009 se han seguido ejecutando obras, lo que hizo necesario que el Gerente de Urbanismo acordara el 24 de marzo de 2009 la ejecución subsidiaria de esa orden de paralización mediante el precinto de las obras.

SEXTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Blanca contra la Sentencia de 19 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número once de Sevilla a que se ha hecho referencia, debemos confirmarla y la confirmamos. Procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.