Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 155/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 15 de Julio de 2.011. Vistos, en nombre de Su Majestad El Rey, los autos 155/10, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora, D. Juan Francisco , que actúa en su propio nombre y representación, y demandado, MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Presentada la demanda se solicitó en ella la nulidad de la resolución impugnada en el proceso.

SEGUNDO: El Sr. abogado del estado en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se practicaron las propuestas con el resultado que obra en autos, y seguidamente las partes presentaron sus escritos de conclusiones.

CUARTO.-Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, Comandante Médico del Cuerpo Militar de Sanidad , recurre resolución de 29 de Diciembre de 2.009 de la Sra. Subsecretaría de Defensa, que acordó declarar la utilidad para el servicio del recurrente con limitación para ocupar destinos que requieran esfuerzo físico, bipedestación prolongada , y/o uso de vehículos todo terreno. Así como realización de misiones o maniobras, servicios de 24 horas, cambios de turno de trabajo , conducción prolongada, exposición a ruidos intensos u ototóxicos, y situaciones de estrés.

Pretende que se declare la inutilidad permanente para el servicio, con el consiguiente pase a retiro por causas ajenas al servicio, y el reconocimiento de pensión en la cuantía reglamentaria prevista, a partir del 29 de Diciembre de 2.009, con abono de los intereses legales de la cantidad que le corresponda por atrasos desde esa fecha.

Para desembocar en la conclusión a que llega, el acto administrativo recurrido en el proceso se ampara en acta de la Junta Médico Pericial Superior de la Sanidad Militar de fecha 2 de julio de 2.009, en la que se dictamina que el interesado "padece síndrome de apneas e hipoapneas obstructivas del sueño de grado severo que precisa ventiloterapia nocturna. Hipoacusia neurosensorial bilateral. Hipertensión arterial. Discartrosis cervical y lumbar" , patologías que no le imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, con un grado de discapacidad del 52%, coeficiente 4, pudiendo continuar ejerciendo la misma función de forma regular, con las limitaciones que mas arriba hemos dejado transcritas.

Frente a ese dictamen, el actor aporta informe médico pericial emitido por especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, entre otros títulos , informe ratificado a la presencia judicial y ampliado con las respuestas que el señor perito ofreció a las preguntas que se le formularon. El perito considera al actor no apto para la función militar , incapacitándole el conjunto de sus lesiones de forma total para el desarrollo de su actividad profesional de militar, siendo el porcentaje de minusvalía del 57%.

Por otra parte , consta en las actuaciones que en el Acta número 2525 de la Junta Médico Pericial Ordinaria número 31 de San Fernando de fecha 30 de Enero de 2.008 se establece que el hoy recurrente no puede continuar ejerciendo la misma función de forma regular, y no es apto para las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza ni carrera, adjudicándole en dicha acta el coeficiente final 5 y grado de discapacidad 60%. También consta que el Instructor de expediente , en su informe de 19 de febrero de 2.009 señala que según el Informe Médico para la Evaluación de Condiciones Psicofísicas, el demandante no es apto para el servicio activo, por encontrarse la enfermedad que padece incluida en el Área Funcional F, S, I, A, F, F apartados 190, 197 , 196, 113, 233, 251, 170, Letras B , B, B, B, D, respectivamente, Coeficientes 4, 4, 3, 4 , 4, 5, y 4 respectivamente y añade que no es posible la mejora, siendo el proceso permanente, no pudiendo continuar la misma función de forma regular y no pudiendo realizar otras funciones del Servicio.

Al elevarse el expediente a la Junta de Evaluación específica de carácter permanente, en el Acta de 16 de Marzo de 2.009 acuerda que la Junta Médico Pericial Superior amplíe o ratifique el Acta 2525 de la Junta Médico Pericial Ordinaria de 30 de enero de 2.008, sometiéndose el actor a la Junta Superior, que culmina con el resultado ya reseñado.

SEGUNDO.-Se trata ahora de decidir si el dictamen prestado por el perito de parte y el de la Junta Médico Pericial número 31 de San Fernando , así como el informe del Instructor del expediente tienen la fuerza de convicción suficiente para desvirtuar el dictamen de la Junta Médico Pericial Superior de Sanidad Militar , siendo consciente la Sala de lo reiteradamente declarado por la jurisprudencia, es decir, la garantía que ofrecen los dictámenes de los tribunales médicos Administrativos por los conocimientos científicos especializados de sus miembros, la objetividad e imparcialidad que emana de su nombramiento y específica función, que determina y provoca que sus informes estén amparados en una presunción de certeza, o al menos, de razonabilidad, y por tanto, en una presunción de legalidad y acierto , y a ello hemos de responder afirmativamente, en la medida en que la Junta Médico Pericial Superior no motiva, ni explica porqué rechaza el de la Junta Médica Pericial Ordinaria, o qué es aquello en que erró. Además se da la circunstancia que los dictámenes de ambas Juntas Médicas son coincidentes, excepto en el coeficiente 4 que atribuye la Junta superior, estableciendo un grado de discapacidad de 52%, en tanto que la Junta Ordinaria aplica el coeficiente 5 , que resulta ser el correcto, a la vista de lo establecido en el artículo 18 del RD 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, que se ocupa de la valoración de las áreas funcionales, y en el coeficiente 5 precisa el precepto, después de señalar los supuestos en que se aplicará tal coeficiente , que como criterio de referencia, se trataría de discapacidades moderadas con una valoración del 25% o Superior en el Anexo 1 del R.D. 1971/1999, de 23 de Diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. Por lo tanto, resultaba de aplicación el coeficiente 5, lo que ha de desembocaren la estimación del recurso que, sin embargo, será parcial por cuanto que el reconocimiento de la pensión que se solicita en el suplico de la demanda no solo constituye una desviación procesal , en la medida en que esa solicitud no se dedujo ante la administración, sino además porque dicha petición y el reconocimiento de una pensión o prestación ha de ser deducida ante la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 del RD Legislativo 670/1987 .

TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe que justifique la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Francisco contra la resolución recogida en el Primer Fundamento Jurídico , la cual anulamos y dejamos sin efecto. En su lugar declaramos que procede declarar la inutilidad permanente para el servicio del demandante por causas ajenas al servicio, con todos los efectos que deriven de tal declaración. Sin costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-