Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2009 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. Ángel Salas Gallego.

En Sevilla, a 23 de Septiembre de 2011.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 170/09, formulado por la entidad mercantil "Apartamentos San García, S.L.", siendo parte apelada el Ayuntamiento de Algeciras (Cádiz).

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento n° 2/06, seguido ante el juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de Algeciras, se dictó sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2 008, desestimatoria del recurso Contencioso Administrativo deducido contra resolución que denegó a la entidad ahora apelante la licencia de obras para proyecto básico de edificio de apartotel , con 82 apartamentos, servicios y garajes en la calle Caballa de Algeciras.

Segundo.- Notificada dicha Resolución, la representación de la entidad referida interpuso contra la misma recurso de apelación, al que, en el correspondiente trámite, se opuso la representación de la administración demandada.

Tercero.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto.- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- Poco puede añadir la Sala a la Sentencia dictada por el juzgado, máxime cuando el escrito de interposición del recurso de apelación más parece una nueva demanda frente al acto administrativo recurrido que una impugnación de la Sentencia dictada.

Pues bien, respecto de la posibilidad del juego del silencio positivo "contra legem", hemos de ratificar los razonamientos del magistrado , añadiendo a ellos que con posterioridad al dictado de la Sentencia el T.S., en su Sentencia de 28 de Enero de 2009, ha declarado como doctrina legal que el art 242.6 del RDLeg 1/1992, y el art 8.1.b), último párrafo, del RDLeg 2/2008 , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el art 43.2 de la Ley 30/1992, no pueden entenderse adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. La Sala fija la doctrina expuesta, dejando expuesto el conflicto que puede plantearse cuando la administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver , se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las deba soportar. Ello desmonta la tesis de la parte actora.

Pero es que, además, llama la atención el "ataque" -permítasenos la expresión- que la apelante dirige a la prueba pericial practicada, planteando , ahora en la apelación, una serie de extremos que ni en el acto de ratificación del informe por el perito ni luego en las conclusiones merecieron mayor atención por su parte, según resulta de lo actuado, pretendiendo ahora que la Sala se pronuncie cuando ni ante ella se ha practicado la prueba ni se ha oído al perito, inmediación de la que sí gozó el Magistrado "a quo", para quien mereció el resultado de la prueba total acierto, credibilidad y verosimilitud en relación con las cuestiones que al perito se plantearon, hasta el punto de que en la Sentencia se transcribe el informe completo, lo cual no es , desde luego, frecuente, aunque tampoco estimamos que pueda dar lugar a la descalificación del Juzgador que por ello se vierte en el escrito de recurso (se habla de "embelesamiento").

En suma, consideramos que la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa , ponderada, correcta , lógica y, por ende, justa. Y, como en tantas ocasiones hemos resaltado , el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor de la Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que en esta segunda instancia se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo , ésta ultima debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez a quo , máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda , o conculque principios generales del derecho (entre muchas, S.S.T.S. de 22 de septiembre, 6 de octubre, 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SS.T.S. de 3 0 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999, 22 de enero y 5 de mayo de 2000, etc.).

La Sentencia apelada, a nuestro entender, no infringe regla alguna de valoración de la prueba sino que asume el resultado de la prueba pericial practicada y ello es perfectamente lícito.

Procede, en consecuencia , desestimar el recurso.

Segundo.- De conformidad con el art 139.2 de la LJ, procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia a que se ha hecho mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, Sentencia que confirmamos en su integridad, con imposición de las costas a la parte apelante.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al juzgado con certificación de esta Sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.