Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 177/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a uno de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 177/2011, interpuesto contra la sentencia de 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 5 de Córdoba , en los autos n°. 218/2010, siendo parte apelante la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado y parte apelada don Nazario , representado y asistido por el Letrado Sr. Hernández Cebrían. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de febrero de 2011, el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 5 de Córdoba, dictó sentencia en los autos 218/2010, cuya parte dispositiva estimó el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de marzo de

2010 y declaró la nulidad de la misma.

SEGUNDO.- Contra la Resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la Subdelegación del Gobierno en Córdoba, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en la incongruencia omisiva de la Sentencia.

SEGUNDO.- La Sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo resume la doctrina sobre la incongruencia de la sentencia cuando indica: Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( S.S.T.S. 15 de febrero EDJ 2003/9248 , 9 de junio EDJ 2003/35208, 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406,15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 13 EDJ 2004/174225,21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864, 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio E.D.J. 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064 ,15 de junio de 2005). En el supuesto que se enjuicia no puede admitirse que la Sentencia haya incurrido en incongruencia, en la medida en que resolvió sobre la pretensión del recurso contencioso administrativo referente a la nulidad de la Resolución de expulsión. Todas las alegaciones que se formularon en la demanda lo fueron con referencia al principio de legalidad procedimental de la potestad sancionadora, pues se argumentó la vulneración del principio acusatorio, falta de vista del atestado policial, falta de motivación de la Resolución, vulneración de los principios de inocencia de legalidad y de tipicidad y vulneración del procedimiento legalmente establecido al no contener la propuesta de Resolución determinación concreta de la sanción, la cual se especifica en oficio no notificado. En la demanda los principios mentados se expresan de manera general y únicamente se formula de forma específica y concreta la vulneración del procedimiento sancionador por no contener la propuesta de Resolución la especificación de la sanción y determinarse en oficio posterior que no fue notificado. La Sentencia apelada acierta plenamente al enjuiciar el último motivo , en el que se contienen todos los demás, pues al declarar la nulidad de la Resolución por la referida cuestión procedimental, en dicha nulidad se condensa la vulneración de presunción de inocencia, la falta de motivación y vulneración de los principios de legalidad y del procedimiento, sin que por tanto la Sentencia tuviesen que hacer más precisiones que no hubieran favorecido la congruencia de la Sentencia conseguida con el referido enjuiciamiento.

TERCERO.- La Sentencia apelada afirma que el 26 de noviembre de 2009, se dictó oficio por el Instructor de remisión del procedimiento sancionador y en el mismo, sí se propone una sanción concreta de 30.000 euros, al tiempo que se razona la indicada cuantía... en que una vez analizada la situación de dicho establecimiento, y en base a la reincidencia de la misma infracción , al personal empleado, mujeres extranjeras controladas en la inspección policial, afluencia de clientes, precios en las consumiciones y demás circunstancias... efectivamente el oficio no fue notificado y no deja de ser una ampliación de la propuesta Resolución, pues en base a las circunstancias expresadas se propone y se concreta la cuantía de la sanción en la cantidad de 30.000 euros, lo que no se había hecho en la propuesta de resolución. Ha de coincidirse con la Sentencia apelada en que la omisión de la notificación del oficio causó indefensión, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se cita en la Sentencia. Debe añadirse la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011 , de 26 de septiembre, en la que se afirma: el examen de la queja debe iniciarse recordando que constituye reiterada doctrina de este Tribunal desde la Sentencia 18/1981, de 8 de junio, que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 de la Constitución son aplicables a los procedimientos Administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado , con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (STC17/2009, de 26 de enero), incluyendo en esas garantías el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión... en este sentido la propuesta de Resolución que formule el instructor si es inculpatoria , cumple la destacada función de constituir la imputación, para lo cual en esa propuesta "se fijarán deforma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que , en su caso, aquellos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que se propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieren adoptado, en su caso. "

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de febrero de 2011, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 5 de Córdoba, en los autos n°. 218/2010, la que confirmamos en su integridad. Procede la imposición de costas a la parte apelante. Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia , devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.