Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2055/2003 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 13 de Enero de 2.006.

Vistos, en nombre de Su Majestad El Rey, los autos 2055/03, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora, DOÑA Elsa, representada por el Procurador, Sr. Cox Meana, y asistida por Letrado, y demandada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía señalada indeterminada y turnándose la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal, en la que se interesó que se dictara Sentencia que anulara la Resolución impugnada.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO: Habiéndose denegado el recibimiento del recurso a prueba, por limitarse la propuesta al expediente administrativo, las partes presentaron sus escritos de conclusiones.

CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre Resolución de 16 de Septiembre de 2003, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, desestimatoria del recurso de reposición planteado contra otra Resolución de 14 de junio del mismo año y de la misma Subdelegación, que denegó la exención de visado para permiso de trabajo que había solicitado la actora por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 49.2 del Reglamento de Extranjería, aprobado por RD 864/2001, de 20 de Julio .

SEGUNDO.- Ante los defectos e irregularidades que la representación procesal de la demandante imputa a la Resolución combatida en el proceso y al procedimiento seguido, debe, en primer lugar, recordarse que la jurisprudencia viene reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y los defectos formales solo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado que causen una real y material indefensión o imposibilitan una efectiva defensa. Comienza así diciendo que está huérfana de motivación la Resolución impugnada, y como en otras ocasiones hemos declarado, entendemos que la exigencia de motivación, en este caso exigida como elemento esencial de no indefensión, corresponde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus derechos, siendo esta de que pueda detectarse y oponerse a aquello que supone cualquier motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscritos por la Constitución. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando la fiscalización del acto por parte de los Tribunales con la consiguiente transformación en garantía para el administrado. El objetivo es que se logre la finalidad propuesta, sin necesidad de complejos análisis, ni razonamiento ni formalidad alguna, expresión aquella, por otra parte, que constituye un concepto legalmente indeterminado que ha de integrarse a través de las circunstancias concretas de cada caso, y es evidente que en el presente se ofrece a la actora por parte de la Administración la explicación de las razones en virtud de las cuales se deniega la exención pedida. La había solicitado alegando que se trataba de extranjera que no podía conseguir el visado por carecer de vínculos personales con el país del que es originaria (Lituania), sin mas explicaciones ni concreciones. Después de emitir informe el Sr. Comisario Jefe de la Brigada de Extranjería y Documentación, en el que hace constar la fecha de entrada en España de la actora, 10.12.01, el medio utilizado y el sello de control del pasaporte, así como todos y cada uno de los documentos que presentó, concluye que no acredita ninguno de los requisitos del artículo 49.2 del RD 864/2001 , recayendo posteriormente la Resolución denegatoria de 14 de junio de 2.003, que razona que no figuran en el expediente ni son tenidas en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que los aducidos por la interesada, y que no se acredita la concurrencia de ninguno de los supuestos del precepto reglamentario. Debe advertirse que de todos los documentos presentados, ninguno de ellos hacía referencia al motivo de exención esgrimido, la carencia de vínculos personales de la actora con su país originario, de donde se infiere que fue mas que suficiente la motivación que ofreció la resolución.

Contra ella presenta recurso de reposición, y ahora ya explica que en Lituania no hay embajada española, por lo que debe acudir a la mas cercana Copenhague, donde carece de vínculos personales, y la convivencia con ciudadano español, convivencia que aparece inscrita en el Registro Municipal de Uniones Civiles del Ayuntamiento de Córdoba. La Administración desestima el recurso alegando que es insuficiente la convivencia, toda vez que la norma exige el vínculo matrimonial, y en cuanto a los estudios que cursa, carece de relevancia a la hora de decidir sobre la exención de visado. Entendemos, por tanto, que la Administración no ha provocado indefensión a la actora y ha cumplido rigurosamente con el requisito de motivación.

TERCERO.- Hasta por dos veces destaca el artículo 49 del RD 864/2001 que la exención de visado de residencia es excepcional, lo que, sin duda, obliga a interpretar restrictivamente los supuestos en que se permite tal exención de visado, y eso significa que han de concurrir todos los requisitos impuestos por la norma reglamentaria para cada uno de los supuestos alegados. Y así en relación con los extranjeros que no pueden conseguir el visado por carecer de vínculos personales con su país originario, no cabe la extensión analógica que propugna la demandante en el sentido de que la ausencia de embajada española en Lituania, la obligue a dirigirse a Dinamarca, país este con el que no tiene vínculos personales. Y es que si fuera así, como razona la actora, la consecuencia no sería otra sino la imposibilidad de alegar para la exención de visado este supuesto concreto, porque el texto legal no puede ser mas claro y preciso, ha de tratarse de la carencia de vínculos personales con el país originario. En cuanto al otro supuesto, aún admitiendo hipotéticamente el criterio de la recurrente de que la convivencia con ciudadano español es equivalente al vínculo matrimonial, cosa que no hacemos por esa interpretación restrictiva que imponen estos supuestos excepcionales, no puede olvidarse que el precepto reglamentario impone otros requisitos, uno de los cuales es acreditar la convivencia en España al menos durante un año, y como consta en el expediente la convivencia de la actora con el ciudadano español, inscrita en el Registro Municipal de Uniones Civiles comenzó el 11 de Septiembre de 2.002, con lo que en el momento de dictarse la Resolución denegatoria no llevaban conviviendo un año. Procede, por lo razonado, la desestimación del recurso.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Elsa contra la resolución que se recoge en el Primer Fundamento Jurídico, la cual confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico, y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento. Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón. Notifíquese a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.