Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 21/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO: Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la Siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 6 de marzo de 2008.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso n°. 21/2007, seguido entre las siguientes

partes, como demandante la entidad mercantil Gein 25 Asociados, S.L., representada por la Procuradora Sra. Marin Hortelano y

demandada El Ayuntamiento de Villa del Rio, representado por el Sr. Letrado de la Diputación de Córdoba. De cuantía

indeterminada. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección

Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, y con el resultado que consta en los diferentes ramos, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra resolución del Ayuntamiento de Villa del Río (Córdoba) de 27 de octubre de 2006, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de Aprobación Definitiva de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias referente al Cine Teatro Olimpia.

SEGUNDO.- La parte actora solicita en esencia lo siguiente:

Nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la aprobación del instrumento de innovación del planeamiento general. Alcance de la discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi e indemnización de daños y perjuicios.

Por la representación procesal de la Administración demandada se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 (RJ 1991/5737 ) destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 (RJ 1977/3502 ) subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

CUARTO.- Como variante de la potestad de planeamiento debe considerarse la facultad de modificación y revisión del mismo y en este sentido debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991 (RJ 1991/1998 ) expresa que el ius variandi en cuanto potestad administrativa de planeamiento urbanístico que es fundamentalmente discrecional, y que con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana-, configura el modelo territorial que ha de servir de marco a la vida de los administrados; eso sí, ajustándose a los principios generales del derecho que informan todo el ordenamiento jurídico - art. 1.4 del Código Civil - y armonizada tal potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1992 indica: "El plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: La ciudad es de todos y por tanto es el interés de la comunidad y no el de unos pocos, los propietarios del suelo, el que ha de determinar su configuración. Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: La naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración -arts. 45 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Suelo . Existe en este sentido una frondosa jurisprudencia -sentencias de 12 de mayo de 1987, 7 de noviembre de 1988, 17 de junio de 1989, 4 de mayo de 1990, 11 de febrero de 1991, 20 de enero de 1992 , etc- que destaca que frente a la actuación del ius variandi, los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente, aunque puedan originar indemnizaciones en los términos recogidos en el art. 87 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 hoy, arts. 86 y siguientes de la Ley 8/1990, de 25 de julio " y en la actualidad en los art. 36 y ss de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre .

QUINTO.- Se alega por la parte actora la nulidad de actuaciones por no haberse seguido el procedimiento establecido para la aprobación de instrumentos de innovación del planeamiento general. El supuesto que se enjuicia se trata de una modificación puntual de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Villa del Río referente al Cine Teatro Olimpia. Sostiene la demanda que la competencia para la aprobación definitiva de la modificación es de la Administración autonómica en lugar de la Administración municipal.. En la documentación justificativa de la innovación-modificación de las Normas Subsidiarias se indica que el expediente tiene por objeto el señalamiento como Dotación Equipamiento Cultural, el antiguo Cine-Teatro Olimpia, ubicado en la calle Juan de la Cruz Criado, n° 9 y 11 de Villa del Río. Igualmente se expresa que la innovación alcanza a una determinación del Sistema Dotacional de Equipamiento en suelo urbano consolidado, y por su uso y carácter polivalente podría considerarse que forma parte de la ordenación estructural ó de la ordenación pormenorizada preceptiva según el art. 10 de la Ley . Se afirma a su vez que el objetivo pretendido es la incorporación al sistema de equipamiento del municipio de un elemento y no su eliminación, y dado que la iniciativa para la formulación es pública cabe entender que la aprobación definitiva podría ser competencia municipal, con el informe preceptivo de la Consejería de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

SEXTO.- La ordenación estructural del término municipal se regula por los Planes Generales de Ordenación Urbanística, que está constituida por la estructura general y por las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio. Así lo dispone el art. 10 de la Ley 7/2002 , precepto que define y establece la ordenación estructural mediante una serie de determinaciones. Concretamente en su letra A c) considera como parte de la ordenación estructural las determinaciones relativas a los sistemas generales constituidos por la red básica de reservas de terrenos y construcciones de destino dotacional público que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y garanticen la calidad y funcionalidad de los principales espacios de uso colectivo. En el apartado c2 se aclara como servicios generales las infraestructuras, servicios, dotaciones y equipamientos que, por su carácter supramunicipal, por su función o destino específico, por sus dimensiones o por su posición estratégica, integren o deban integrar la estructura actual o de desarrollo urbanístico de todo o parte del término municipal. También define el precepto como ordenación estructural los ámbitos que deban ser objeto de especial protección en los centros históricos de interés, así como de los elementos o espacios urbanos que requieran especial protección por su singular valor arquitectónico, histórico o cultural, estableciendo las determinaciones de protección adecuadas al efecto.

SÉPTIMO.- Por su parte el arrt. 31.2 Ba) de la Ley 7/2002 , dispone la competencia de la Consejería competente en materia de urbanismo de los Planes Generales de Ordenación Urbanística, los Planes de Ordenación Intermunicipal y los Planes de Sectorización, así como sus innovaciones cuando afecten a la ordenación estructural, y los planes de desarrollo de los Planes de Ordenación Intermunicipal De la documentación obrante en el expediente administrativo y comentada con anterioridad y de la normativa expuesta sólo puede extraerse la consecuencia jurídica de que la competencia para la aprobación de la innovación- modificación del instrumento de planeamiento era de la Administración autonómica. No puede aceptarse que la incorporación al sistema de equipamiento de un elemento y no su eliminación no suponga que la modificación del planeamiento no afecte a su ordenación estructural y por ello sea competente la Administración municipal. No puede suplantarse la competencia de un procedimiento con el razonamiento anterior y con un supuesto informe preceptivo de la Consejería de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que ni tan siquiera consta en el expediente administrativo su formulación. La propia Administración autonómica según se desprende de la documentación obrante a los folios 80 y 81 del expediente administrativo es consciente de su propia competencia y no es aceptable el oficio de la Alcaldía obrante al folio 82, en el que se comunica la aprobación definitiva por la Administración municipal. Con arreglo a la normativa expuesta no cabe duda que la innovación afecta a la ordenación estructural del planeamiento y no puede considerase que se actúa sobre un ámbito muy reducido del suelo urbano consolidado y de dominio público, por lo que cabe concluir la nulidad de pleno derecho del art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido. No es eludible la normativa referida a la competencia objetiva, por ser una normativa de derecho necesario, que no puede dejarse al arbitrio de una de las partes implicadas en una relación jurídica, por elementales razones de seguridad jurídica. Por último no es procedente la indemnización de daños y perjuicios, pues la propia parte actora afirma al existencia de un expediente de expropiación forzosa sobre su parcela, en que se debe postular las posibles indemnizaciones.

OCTAVO.- No concurre temeridad, ni mala fe para hacer una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto contra las resoluciones que se recogen, en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, las que declaramos nulas de pleno derecho. Sin costas.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

...Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda. Y para que conste, extiendo la presente que firmo en Sevilla a 6 de marzo de 2008