Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 213/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA SECCIÓN 2ª

R.C.A nº 213 de 2011

SENTENCIA

Iltmos. Srs.

Don Antonio Moreno Andrade

Don Eduardo Herrero Casanova

Don Ángel Salas Gallego

En la Ciudad de Sevilla a 20 de enero de 2012.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso arriba indicado, interpuesto por Don Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Soler Mateos y defendido por Letrado, contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por su Letrado. La cuantía ha sido fijada en 227.819'82 euros. Es ponencia del Ilmo. Sr. Don Antonio Moreno Andrade, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante solicitó en su demanda la revocación del acuerdo impugnado.

SEGUNDO.- La parte demandada interesó, por el contrario, la desestimación del recurso y la confirmación del acto recurrido.

TERCERO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre resolución de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatorias del recurso deducido contra diligencias de embargo y providencias de apremio dictadas en el expediente NUM000 instruido por la Unidad de Recaudación nº 10.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre de 2011, la Sala dictó Sentencia en el recurso nº 1.077 de 2010 , sustentado por las mismas partes y, coincidiendo sustancialmente la cuestión que en el mismo se resolvía, atinente del valor de las notificaciones en la forma en que fueron practicadas por la Administración demandada, la solución debe ser idéntica. La sentencia en cuestión fundamentaba la estimación parcial de esta forma: "El alegato de la parte actora formulado en su demanda se contrae a que con respecto a la providencia de apremio de 26 de junio de 2010, sólo se realizó un intento de notificación personal , mediante correo certificado dirigido a la finca propiedad del actor denominada DIRECCION000, en fecha 15 de julio de 2010, que fue devuelto con la leyenda "dirección incorrecta" y sin más, la Administración procedió a su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla nº. 174, de fecha 29 de julio, si bien no consta su exposición en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Sevilla. Esta Sala afirmó en Sentencia de 2 de marzo de 2001 (recurso 2387/97 ) que las notificaciones tienen por objeto el dar a las partes el debido conocimiento de los acuerdos que les interesen para que puedan ejercitar los pertinentes recursos, teniendo por ello carácter obligatorio la comunicación a los particulares interesados de los actos que la Administración dicte en cada caso concreto, constituyendo su falta un vicio esencial , dentro de las normas procedimentales, cuya observancia es ineludible como perteneciente al "ius cogens ", por lo que la ausencia de notificación no puede redundar en perjuicio del recurrente, impidiendo dicha omisión que se produzca la firmeza del acto principal.

CUARTO.- El artículo. 59. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto a la práctica de notificación dispone:

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante , así como de la fecha , la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa , se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo , o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio y en el "Boletín Oficial del estado ", de la comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó ". En el supuesto que se enjuicia como indica la parte actora, no se ha dado cumplimiento al precepto referido, en la medida en que sólo se acredita un intento de notificación , sin que pueda observarse la alegación de la Administración, atinente a que al haberse incumplido la obligación de comunicación de cambio de domicilio, no existía obligación de intentar notificar dos veces. No puede aceptarse lo expuesto, pues con independencia de la obligación de comunicación de cambio de domicilio, si a la Administración le constaba un domicilio y sobre el mismo giró la notificación, la misma debió de realizarse con toda la exigencia del precepto mencionado y en consonancia con la doctrina que a continuación se expondrá.

QUINTO.- De lo descrito con anterioridad se desprende claramente que la notificación personal no fue realizada y al no haberse seguido el procedimiento exigido por la el artículo. 59 de la Ley 30/1992, en cuanto a la exigencia como se ha dicho de dos intentos de notificación, la notificación edictal en sí misma está viciada ante la invalidez del intento de notificación personal. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Constitucional , Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2000, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, sección 2ª , Sentencia de 28 de mayo de 2001 , Tribunal Supremo, Sala Tercera , de lo contencioso-administrativo, Sección 2 ª (E.D.J. 2001/32968), Sentencia de 19 de enero de 2002, al indicar que deberá utilizarse la notificación edictal, que es residual, únicamente cuando la personal, correctamente intentada, ha resultado infructuosa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004, respecto de la notificación domiciliaria y por edictos expresa lo siguiente: "El procedimiento Administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero , a su vez, constituyendo la notificación de los actos Administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos Administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (artículo. 59.5 LPAC).La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o Resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como ultima recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos , los establecidos en el Real decreto 1829/1999, de 3 de diciembre: que en el envío conste la palabra "Notificación" y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, Resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (artículo. 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y , en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes , a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario...La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/199 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos..".

SEXTO.-Como se ha expuesto la notificación edictal carece de validez pues no se habían cumplido los requisitos normativos para que se procediera a la misma, en la medida en que la notificación personal no fue correctamente intentada con arreglo a la normativa y doctrina referida más arriba. A mayor abundamiento incluso en el supuesto hipotético de que se entendiese que la notificación personal fue correctamente intentada, la notificación edictal, no puede considerarse válida y eficaz, pues se realizó con infracción del artículo. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Debe recordarse que el artículo. 59.5 dispone: "Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos , se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio y en el "Boletín Oficial del Estado" , de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó".

Efectivamente no consta acreditado ni en el expediente Administrativo ni en las actuaciones judiciales, que los edictos fuesen publicados en el tablón de anuncios del ayuntamiento de Sevilla , municipio del domicilio que le consta a la administración y en el que realizó un intento de notificación personal. No puede considerarse cumplido el precepto con la mera constancia en autos del oficio de remisión de la Tesorería General de la Seguridad Social, al Ayuntamiento para publicación de edictos, sin constancia efectiva de la publicación. Por todo ello debe concluirse la nulidad del procedimiento de notificación , de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 62.1 e) de la Ley 30/1992 .. Lo anterior supone que proceda declarar temporánea la interposición del recurso de alzada contra la providencia de apremio y retrotraer las actuaciones al indicado momento procedimental para que la Administración resuelva el fondo del recurso, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo referente a que en los vicios "in procedendo" la Sentencia jurisdiccional ha de limitarse a anular la viciada Resolución , mandando que se retrotraigan las actuaciones del procedimiento Administrativo al momento inmediatamente anterior al que se produjo, Sentencias de 15 de octubre de 1990, 21 de marzo de 1991 y 19 de diciembre de 1991 . En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2006 cuando afirma que de la notificación defectuosa... consecuentemente, lo que procedería sería, a lo sumo, ordenar la retroacción de las actuaciones, bien para practicar una notificación correcta , bien para permitir entonces la interposición de ese recurso Administrativo.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial en el sentido indicado". Consecuentemente, el recurso debe correr igual suerte.

TERCERO.- No se dan circunstancias que , conforme al artículo. 68.2 de la Ley jurisdiccional, determinen un pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con parcial estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Íñigo contra la referida resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos anularla y la anulamos, debiendo la misma proceder en la forma indicada. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas. Llévese esta Resolución al libro de su razón y devuélvase el expediente a su lugar de origen con certificación de aquélla.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.