Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 224/2008 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Antonio Montero Fernández.

En Sevilla, a 13 de Mayo de 2008.

Visto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en apelación el rollo 224/2008, seguida en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Córdobas nº 3, en la que ha sido parte apelante Doña Erica , representada y defendida por el Letrado Sr. Rondal Ranchal, y apelada la GERENCIA MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos, contra sentencia de dicho Juzgado de fecha 17 de diciembre de 2007, y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra resolución de 14 de diciembre de 2006 del Presidente de la GMU de Córdoba, denegatoria de la licencia urbanística para la construcción de vivienda unifamiliar, en calle DIRECCION000 , NUM000 de Córdoba, confirmada en reposición.

SEGUNDO: En fecha 17 de diciembre de 2007 se dictó sentencia, en la que se desestima el recurso declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, del se dio traslado a la parte contraria con el resultado que consta.

Fundamentos

PRIMERO: La Sala hace suyo los razonamientos recogidos en la sentencia de instancia objeto del presente recurso. Para evitar reiteraciones innecesarias e inútiles, como quedará dicho, dado que la parte actora apelante apoya su pretensión en una circunstancia inexistente, cual es que al tiempo de pronunciarse el órgano competente denegando la licencia, esta ya se había obtenido por silencio administrativo por el mero transcurso del tiempo, por lo que la denegación de la licencia era un acto nulo y, por ende, debe tenerse por otorgada la licencia.

SEGUNDO: Desde luego hemos de convenir que el desmesurado tiempo en resolver la solicitud de licencia por parte de la Administración, con quiebra evidente de principios jurídicos básicos, creando una inseguridad jurídica intolerable, y quiebra del correcto desenvolvimiento de desarrollo social y económico en el sector de la construcción, en absoluto podía desembocar en los efectos que trata de derivar del transcurso del tiempo en resolver al denegar expresamente el otorgamiento de la licencia, pues en modo alguno ha determinado que se gane la licencia por silencio positivo.

La LOUA estable el criterio del silencio positivo automático por el mero transcurso de tres meses; la falta de claridad de la norma, propició el debate doctrinal sobre el problema del silencio contra legem. Desde el punto de vista doctrinal la polémica parece zanjada, al igual que ocurre en la práctica judicial, manteniendo jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo una postura unánime al respecto.

El régimen del silencio introducido por la LOUA, si bien mereció elogios generalizados, en tanto aclaraba, por fin, el régimen aplicable en la duda surgida entre el silencio general regulado en la Ley 30/92, o el silencio específico para las licencias regulado en el artº 16 del RSCL, y se establecía el criterio del silencio positivo automático por el mero transcurso de tres meses; por otra parte dio lugar a que la falta de claridad de la norma, propiciara el debate doctrinal sobre el problema del silencio contra legem. La reforma de la Ley 30/92 , por la Ley 4/99 , supuso la posibilidad de actos presuntos contrarios a Derecho. El problema que se plantea es el de si es de aplicación también al ámbito urbanístico; puesto que de este ámbito nada se dice, y ello bien por olvido, o bien porque siendo estos tan frecuentes en la practica se quiso excepcionar conscientemente. A nuestro entender rige la cláusula, aunque nada diga la ley, de que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico". Así se contemplaba ya en el texto del 76, artº 178.3 y artº 5.1 del RDU y así se recogió en el artº 242.6 del texto de 1992 , de los pocos que no fue declarado inconstitucional por la sentencia del TC 61/97, de 20 de marzo , y ha sido declarado por la Ley 6/98 -aplicable por motivos temporales- con el carácter de legislación estatal básica. Por tanto, la conclusión a la que se llegó, es que con carácter general se defiende por la doctrina mayoritaria, contra los que opinan que obtenida la licencia ilegal por silencio, por su carácter de verdadero acto, debe de precederse a su anulación por los mecanismos establecidos en los artº. 102 y ss de la Ley 30/92 , es que junto al silencio positivo se está regulando el supuesto del silencio negativo, pues la cláusula salvo que una norma establezca lo contrario del artº 43.2 , autoriza a entender que cuando la licencia es contraria a la legislación o planeamiento urbanístico el supuesto regulado es el del silencio negativo.

En definitiva, se debe entender que no se produce el silencio positivo en el caso de licencias contrarias a la legislación o al planeamiento urbanístico, como es el caso.

TERCERO: En este caso, pese a desestimarse el recurso, no procede la imposición de costas, puesto que aún la postura del Tribunal Supremo y la mantenida por esta Sala, la Sala de Málaga de este Tribunal ha mantenido una postura acorde con la tesis desarrollada por la parte actora, la que legítimamente ha interpuesto un recurso respecto de una polémica que sigue parcialmente viva.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 17 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Córdoba . Sin imposición de costas. Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Definitivamente juzgando, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. mencionados ut supra.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente.