Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 237/2008 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Santos Gómez.

En la ciudad de Sevilla a 29 de mayo de 2008.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación n°. 237/2008, deducido contra la sentencia de 12 de noviembre de 2007, dictado en el recurso contencioso administrativo n° 681/2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 4 de Sevilla, interpuesto por D. Ismael , siendo parte apelada La Subdelegación del Gobierno en Sevilla. Es ponencia del Iltmo Sr. D. José Santos Gómez, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2007, la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 4 de Sevilla, dictó sentencia en el recurso contencioso administrativo n°. 681/2006 , por la que se admitía el recurso contencioso administrativo y se desestimaba el mismo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que acordaba la expulsión del territorio nacional.

SEGUNDO.- Contra el auto indicado se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los apelantes, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte apelante fundamenta el recurso de apelación en la caducidad del expediente y en la nacionalidad rumana del extranjero.

SEGUNDO.- No puede admitirse la afirmación de la sentencia apelada de que no se ha probado la nacionalidad rumana del hoy apelante. La propia resolución administrativa lo admite, como no puede ser de otra manera, pues en el expediente administrativo se acredita la nacionalidad por la documentación policial, así como por la comunicación al Consulado de Rumania de la iniciación de expediente. Con independencia de que el interesado careciere de documentación, no cabe duda que existe la prueba complementaria de la nacionalidad por toda la actuación oficial del expediente administrativo, en cuyas diligencias se afirma la indicada condición y la resolución administrativa así lo declara. Por tanto, ha de admitirse la alegación la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que inciden directamente en la ejecución de la resolución recurrida. El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2008 (RC 2525/2004 ). afirmó que: " en fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumania a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE núm.17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4 Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007 , los nacionales de Rumania y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea; condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada EDL2007/5201 , libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), pues aun cuando, de conformidad con lo establecido en el Tratado de adhesión, su Protocolo adjunto y Anexos al mismo, se han establecido disposiciones transitorias en relación a la libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena, ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, como la referida de circulación y residencia, de la que, insistimos, gozan con plenitud los nacionales de Bulgaria y Rumania desde la tan citada fecha de 1 de enero de 2007 " Debe reiterarse que a partir de la indicada fecha se permite a los nacionales de Rumania la libre circulación por España, pues el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte, en relación con la directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 , no prevé como infracción la carencia de documentos o tarjeta de identidad del ciudadano comunitario, lo que significa que los hechos han dejado de ser típicos en virtud de normas que, por ser la materia de naturaleza sancionadora, deben aplicarse con carácter retroactivo.

En base a lo anterior procede la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , no procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de noviembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Sevilla , dictado en el recurso contencioso administrativo abreviado 681/2006, la que revocamos así como la resolución administrativa dejando sin efecto la sanción de expulsión. Sin costas Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón. Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgado lo pronunciamos mandamos y firma

mos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 29 de mayo de 2008.