Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO: Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la Siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 14 de febrero de 2008.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso n.° 241/2007, seguido entre las siguientes

partes, como demandante la entidad mercantil Compañía Española de Petróleos S. A. (Cepsa), representada por el Procurador

Sr. López de Lemus, y como demandado, el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, representado y asistido

por el Sr. Abogado del Estado.

Se ha fijado la cuantía en 18.104,21 euros.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora, solicita de la Sala una sentencia adulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, observándose las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, de 20 de diciembre de 2006, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra acuerdo (expediente 20034185100481, acta asociada n.° A02-70799085) en concepto de Impuesto Especial de Hidrocarburos y una deuda tributaria de 18.104,31 euros.

Los hechos sucintamente expuestos son los que siguen:

De las actuaciones llevadas a cabo en el establecimiento (CAE 21H1002W) por el Servicio de Intervención de Impuestos Especiales el 12 de septiembre y 9 de octubre de 2003, en diligencias 21/134 y 21/162 respectivamente y que se concretaron en un control de su actividad; se puso de manifiesto, la existencia de pérdidas en la circulación de productos expedidos desde la refinería en el período de enero a junio de 2003, resultando las cantidades que se reflejan en la resolución recurrida, al haberse calculado las pérdidas no justificadas de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del apartado primero del art. 116 del RD 1165/1995 , considerando como pérdidas las diferencias en menos entre la suma de las cantidades de productos que durante un trimestre inician la circulación desde el establecimiento de expedición, y la suma de las cantidades de productos, que en igual período, son recibidas en el establecimiento de destino procedente de aquel. Interpuesta reclamación económico administrativa su desestimación motivó el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia lo siguiente:

La Inspección debería de haber tenido en cuenta las tolerancias de medición de un porcentaje del 0,7 %, determinado por el Centro Español de Metrología a la hora de valorar si realmente han existido o no pérdidas por las que se deba tributar por exceder de las reglamentariamente admitidas, porque lo contrario supondría penalizar permanentemente la incertidumbre de la medida como si se tratara de una merma real.

El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- Dispone el art. 6.1 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre , la no sujeción al impuesto de las pérdidas inherentes a la naturaleza de los productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, acaecidas en régimen suspensivo durante los procesos de fabricación, transformación, almacenamiento y transporte siempre que de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan, no excedan de los porcentajes fijados y se cumplan las condiciones establecidas al efecto. Por su parte el art. 15.6 de la indicada normativa establece como presunción que las diferencias en menos, tanto en primeras materias como en productos acabados, que excedan de los porcentajes que se establezcan reglamentariamente, que resulten en las fábricas y depósitos fiscales, tendrán la consideración a efectos de esta Ley, salvo prueba en contrario, de productos fabricados y salidos de fábrica o depósito fiscal, o autoconsumidos en dichos establecimientos.

No cabe duda que la presunción regulada admite prueba en contrario, en la medida en que el sujeto pasivo puede declarar mermas superiores a los porcentajes, siempre que se pruebe la efectividad de las mismas y la causa productora.

La resolución recurrida no comparte la argumentación de la entidad interesada respecto a no haberse contemplado la circulación de productos en toda la red ni tolerancias en los equipos de medición.

En la resolución se rechaza la cuantificación de pérdidas que exceden de los porcentajes admisibles; se afirma que ni la Ley dispone, ni el Reglamento desarrolla que haya porcentajes de pérdidas por causas diferentes a las previstas normativamente, pues lo contrario supondría una interpretación extensiva de la norma, lo cual está expresamente prohibido.

CUARTO.- Sin embargo la presunción iuris tantum debe entenderse desvirtuada pues en las actuaciones consta informe emitido en fecha 31 de marzo de 1997, del Centro Español de Metrología sobre análisis de los errores de medida para los sistemas estáticos de medición de volumen. En el mencionado informe se indica que en la actualidad en España no están definidas tolerancias específicas para los sistemas de medición de volumen, en forma estática, es necesario el análisis de los errores de medida para determinar las tolerancias.

El estudio de errores de medida se desarrolló en un sistema de medición estática y los cometidos en la medida son debidos tanto al propio cálculo de capacidad del tanque, como de los sistemas de medida utilizados para determinar los niveles de fluido contenido y los efectos térmicos. Se informa a su vez que los cambios térmicos dan lugar a alteraciones de las condiciones originales de capacidad tanto en el volumen del contendor como en el de contenido.

Una vez valoradas las contribuciones de todas las magnitudes de influencia más relevantes y las incertidumbres que éstas conllevan, se llega a la conclusión siguiente: Diferencias iguales o menores del 0,7 % en el valor de las medidas de volumen, en los tanques verticales pueden ser debidas a la tolerancia propia del sistema de medición.

La propia Administración tributaria acepta las consideraciones anteriores y les otorga indudable consistencia jurídica en resolución de la Dirección General de Tributos, de 9 de mayo de 1997, por la que se contestó a la consulta tributaria formulada por la Compañía Logística de Hidrocarburos.

En la resolución se afirma que la Dirección General opina que las diferencias iguales o menores al 0,7 % debidas a la tolerancia propia de los sistemas estáticos de medición de volúmenes de productos petrolíferos, pueden considerarse comprendidas en la expresión "tolerancias oficiales atribuidas a los equipos de medición homologados" a que alude el párrafo segundo del art. 1.25 del Reglamento de Impuestos Especiales .

Los documentos públicos referidos deben ser considerados como pruebas documentales de entidad suficiente para desvirtuar la presunción del art. 15.6 de la Ley 38/1992 , por lo que debe ser anulada la liquidación impugnada, practicándose otra en su caso, en la que se calcule la diferencia existente entre la suma de las cantidades de productos que durante un trimestre inician la circulación desde las refinerías y las sumas de las cantidades que en igual período son recibidas en el establecimiento de destino, tomando en consideración en cada una de las mediciones llevadas a cabo, una tolerancia o margen de incertidumbre del 0,7% y teniendo además en cuenta los porcentajes reglamentarios de tolerancia previstos en el art. 116.2 del RD 1165/1995 .

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso.

QUINTO.- No es de apreciar temeridad ni mala fe para hacer una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso formulado contra la resolución que se dice en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la anulamos por ser contraria al Orden Jurídico, así como la liquidación de la que trae, procediendo en su caso la práctica de nueva liquidación en los términos del último inciso del fundamento de derecho cuarto. Sin costas Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

...Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste, extiendo la presente que firmo en Sevilla a 14 de febrero de 2008