Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 241/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a quince de diciembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 241/2011, interpuesto contra la sentencia de 22 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 3 de Sevilla , en los autos n°. 282/2009, siendo parte apelante don Everardo , cuyas demás circunstancias constan, representado por la Sra. Letrada Díaz Mirón; y como parte apelada, la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2011 , el juzgado de lo contencioso administrativo n°.3 de Sevilla, dictó sentencia en los autos n°. 282/2009, cuya parte dispositiva desestima el recurso interpuesto contra resolución de 19 de febrero de 2009, por la que se acuerda la extinción de renovación de la autorización de residencia y trabajo concedida por Resolución de 11 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de don Everardo , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación, en aplicación incorrecta del art. 75.2 del reglamento de Extranjería , por falta de motivación de la Resolución y falta de concurrencia del presupuesto necesario para la extinción. Infracción del art. 54.9 del Reglamento y 31.4 de la Ley. Error en la valoración de la prueba..

SEGUNDO.- La esencia del recurso de apelación se contrae a la imposibilidad de anulación del acto conseguido por silencio Administrativo, si no es mediante los procedimientos de revisión de actos declarativos de Derechos. Una de las garantías fundamentales del procedimiento Administrativo, es el deber que pesa sobre la Administración de resolver el procedimiento que tramita, en el plazo fijado por la Ley. En los supuestos en que vence el plazo de Resolución y se ha producido un supuesto de inactividad formal, pues la Administración no ha realizado un pronunciamiento , el ordenamiento jurídico reacciona, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado o en los procedimientos iniciados de oficio , de los que pudiera derivarse el reconocimiento de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, con la técnica del silencio Administrativo , pues a la inactividad formal de la Administración se le asigna un significado positivo o negativo según los supuestos. Debe indicarse, en todo caso, que el silencio Administrativo como figura jurídica, supone el incumplimiento de la Administración de la obligación de resolver, exigido en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la obligación de actuar exigida en el art. 3 del mismo texto legal y consagrada en el art. 103 de la Constitución ; en definitiva el silencio Administrativo es una garantía de los ciudadanos frente a la inactividad y deben descartarse interpretaciones favorecedoras del incumplimiento , como expresan las Sentencias del Tribunal Constitucional 6/98 y 204/87 . Tras la reforma de la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, el silencio negativo no es equiparable a un acto Administrativo, sino que supone una ficción legal con efectos procesales , pues supone la posibilidad de que ante el silencio negativo, se puedan interponer los recursos pertinentes. En cambio el silencio estimatorio, da lugar a la producción de un verdadero acto Administrativo, así lo expresa el art. 43.3 de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, cuando establece que la estimación por silencio Administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto Administrativo finalizador del procedimiento. El principio general del art. 43 de la Ley, es la consideración del silencio positivo estimatorio, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, salvo que una Ley o norma de Derecho Comunitario , establezcan lo contrario. En el supuesto que se enjuicia además concurre la regulación especifica de la Disposición Adicional 1ª.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, que regula el sentido positivo del silencio, en los supuestos de renovación de autorización de residencia y trabajo, transcurrido el plazo de Resolución de tres meses.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de abril de 2007 (EDJ2007/33060), sentó la siguiente doctrina: la legislación vigente sobre procedimiento Administrativo , el silencio positivo da lugar a un verdadero acto Administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que "el silencio Administrativo positivo producirá un verdadero acto Administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley", y así lo hemos dicho en S.S.T.S. de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003 ) EDJ2 005/292 2 76 y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ) EDJ2006/6458 , dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto Administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1. f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno Derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o Derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4. a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio Administrativo, la Resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto Administrativo declarativo de Derechos, implica que si la Administración considera que el acto Administrativo así adquirido es nulo , por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del Derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una Resolución expresa tardía denegatoria del Derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4. a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 E.D.L. 1992/17271. La interpretación contraria , es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de Derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

CUARTO.- Asiste razón a la parte apelante en su afirmación de que las Sentencias que motivaron la iniciación de la extinción de la autorización ya existían cuando se dictó la Resolución denegatoria de la renovación, por lo que no pueden considerarse como hechos nuevos en el expediente de extinción. Efectivamente las Sentencias sobre las que se pretende por la Administración la extinción de la autorización de renovación, se tuvieron en cuenta para la Resolución denegatoria de la renovación, si bien al no haberse notificado la Resolución en el plazo de tres meses la Administración entendió acertadamente que de conformidad con la Disposición Adicional 1ª.2 de la Ley 4/2000 , se había producido una situación de silencio positivo y debía estimarse la pretensión. Si bien a renglón seguido inició un procedimiento de extinción de autorización de trabajo y residencia a tenor de lo dispuesto en el art. 75.2 del Real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con los art. 53.1.i) y 54.3 de la misma normativa y 31.4 de la Ley 4/2000 . Con arreglo a la doctrina expuesta con anterioridad, en la Resolución de 11 de diciembre de 2008, se concedió la renovación de autorización de residencia y trabajo desde el 12/04/2008 hasta el 11/04/2010, con estimación del recurso de alzada, al considerar que el silencio fue positivo. Por tanto, no sólo se entendió por la Administración que se había producido un acto Administrativo , sino que lo declara de manera expresa y durante un período de tiempo determinado, de ahí, que se haya producido un acto declarativo de Derechos y jurídicamente la única forma de anulación del mismo, seria la iniciación por parte de la Administración de alguno de los procedimientos de revisión contemplados en los art. 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . No puede dejarse sin efecto un acto administrativo declarativo de Derechos, acudiendo al procedimiento de extinción de autorización de residencia y trabajo, tomando en consideración negativamente las mismas circunstancias -Sentencias penales- que ya concurrían en el expediente Administrativo de renovación y que a través del mecanismo del silencio positivo , dieron lugar al referido acto declarativo de Derechos por un periodo de tiempo determinado, que de forma expresa reconoce la Administración, en la resolución estimatoria del recurso de alzada. Al no concurrir circunstancias novedosas en relación con la autorización de la renovación concedida no podía acudirse al procedimiento de extinción de la renovación, pues ha de reiterarse que las susodichas circunstancias concurrían en el expediente de renovación, sino a los procedimientos de revisión de actos declarativos de Derechos, regulados en los art. 102 y siguientes de la Ley 30/1992, en el supuesto en que la administración considerara que la renovación era nula o anulable. Por ello, no se comparten los fundamentos de la Sentencia apelada en la medida en que la Administración no tramitó el procedimiento adecuado y ello con independencia de que en el procedimiento equivocado que se tramitó el interesado presentara alegaciones, por lo que la Resolución de 19 de febrero de 2009 , adolecía de nulidad de pleno Derecho, en base a lo dispuesto en el art 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- No procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1°.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 22 de febrero de 2011, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 3 de Sevilla, en los autos n°. 282/2009, procediendo la revocación de la misma.

2°.- Que procede la estimación del recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de febrero de 2009, la que declaramos nula de pleno derecho.

Sin costas. Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia , devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.