Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 253/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA SECCIÓN 2ª

R.C.A nº 253 de 2011

SENTENCIA

Iltmos. Srs.

Don Antonio Moreno Andrade

Don Eduardo Herrero Casanova

Don Ángel Salas Gallego

En la Ciudad de Sevilla a 17 de febrero de 2012.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso arriba indicado, interpuesto por Don Jose Pedro contra resolución del Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en indeterminada. Es ponencia del Iltmo. Sr. Don Antonio Moreno Andrade, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante solicitó en su demanda la revocación del acuerdo impugnado.

SEGUNDO.- La parte demandada interesó, por el contrario, la desestimación del recurso y la confirmación del acto recurrido.

TERCERO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre resolución del JEME de 28 de enero que acordó inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud del actor de que se le asignara al puesto que ocupa en el BHELMA IV, el nivel 14 del CSCE asignado al puesto de Subteniente a Brigada del especialidad fundamental MAER existente en dicha Unidad, con efectos de 10 de diciembre de 2007, abonándosele la diferencia retributiva que resulte procedente, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Sobre este mismo asunto la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en no procos procesos, así entre otras en la Sentencia de 10 de noviembre de 2011 , dictada en el r.c.a nº 252 de 2011. En la misma se decía:

'PRIMERO.- Se recurre la Resolución de 22 de diciembre de 2010 del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército que inadmitió el recurso de alzada interpuesto por D... frente a la desestimación presunta de la pretensión deducida en su escrito de 26 de marzo de 2010 afín de que al puesto que ocupa de Sargento en el BHELMA IV se le asignara el nivel 14 del Complemento Singular de Complemento Específico asignado al puesto de Subteniente a Brigada de la especialidad fundamental MAERN existente en dicha unidad con efectos de 1 de enero de 2007, abonándosele la diferencia retributiva que resulte procedente más los intereses legales

SEGUNDO.- La demanda se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación: A) Se ha producido la estimación de su pretensión por doble silencio administrativo de acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 Ley 30/1992 sostiene la parte recurrente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Real Decreto 1314/2005 y en el artículo 42.3 y párrafo primero de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1992 el plazo del que disponía la Administración para resolver su petición inicial se computa desde la entrada de la misma en el registro del BHELMAIV el 26 de marzo de 2010, y no en el del MAPER, pues el órgano encargado de su tramitación y resolución (que era el Mando de Personal del Ejército de Tierra) no se encuentra integrado en el Cuartel General del Ejército sino en el Apoyo a la Fuerza según se desprende de los artículos 1 , 2.2 y 8.1.1 del Real Decreto 912/2002 , por lo que no es de aplicación el párrafo segundo sino el primero de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1992 ; mantiene asimismo que la Administración incumplió lo establecido en el artículo 42.4 Ley 30/1992 en cuanto a la información al demandante del plazo para resolver, la fecha de inicio de su cómputo y el sentido del silencio, por lo que a efectos de cómputo del plazo sólo puede considerarse como fecha cierta la del registro de la instancia en el BHELMA IV, más teniendo en cuenta que no queda probada además la fecha en que su escrito tuvo entrada en el Registro del Cuartel General; afirma que estamos ante un verdadero procedimiento iniciado a solicitud de interesado que versa sobre retribuciones de personal militar, más cuando el propio informe de la asesoría jurídica se refiere en cuanto a su tramitación a los artículos 42.3 de la Ley 30/1992 y 22 del Real Decreto 1314/2005 ; y alega por último que la materia que nos ocupa (componente singular de complemento específico) nada tiene que ver con las que taxativamente se recogen en el artículo 141 de la Ley 39/2007 , por lo que dicho precepto no resulta de aplicación, siendo forzado y sin fundamente sostener que nos encontramos ante un procedimiento sobre destinos, más cuando para este supuesto el plazo para resolver sería de tres meses por aplicación del artículo 24.3 del Real Decreto 431/2002 y el órgano judicial competente sería la Sala de lo Contencioso-administrativode la Audiencia Nacional ex artículo 11.1.a) LJCA y no esta Sala, como consideró la propia Administración en el pie de recurso de la resolución impugnada. Teniendo en cuenta lo anterior razona que el plazo de seis meses del que la Administración disponía para resolver en primera instancia finalizaba el 26 de septiembre de 2010 produciéndose entonces el silencio, y que presentó su recurso de alzada en fecha 29 de septiembre de 2010 cuyo plazo de resolución y notificación concluía el 28 de diciembre de 2010 ex artículo 115.2 Ley 30/1992 , se concluye que cuando en fecha 13 de enero de 2011 se le notificó la resolución de alzada se había producido ya el doble silencio, de modo que su pretensión debió entenderse estimada por silencio positivo y esa resolución expresa de alzada sólo podía tener sentido estimatorio, según lo previsto en los apartados 2 , 3.4.a ) y 5 del artículo 43 Ley 30/1992 , sin que sea requisito necesario para que se haya producido ese silencio positivo la petición del certificado acreditativo del mismo; siendo la única posibilidad que asiste a partir de entonces asiste a la Administración si considera que no correspondía al interesado el derecho obtenido la acudir a la vía de la revisión de oficio del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 ; y B) Sin perjuicio de lo alegado con anterioridad sostiene la parte actora que en todo caso procede igualmente la estimación, por razones de fondo, de su pretensión. Alega en esencia que en virtud de Resolución 562/11176/06 fue destinado al Batallón de Helicópteros de Maniobra nº IV (en adelante BHELMA IV) con guarnición en Dos Hermanas (Sevilla)para ocupar un puesto de trabajo indistinto para los empleos de Brigada, Sargento 1º o Sargento de la especialidad fundamental MAERN (Mantenimiento de Aeronaves) al que se le asignó el tipo 2 de Componente Singular de Complemento Específico (en adelante CSCE) mientras estuvo vigente el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas aprobado por Real Decreto 662/2001, y el nivel 12 de dicho CSCE a partir del 1 de enero de 2007 de acuerdo con el nuevo Reglamento de Retribuciones aprobado por Real Decreto 1314/2005; que en la unidad BHELMA IV existe puesto indistinto para los empleos de Subteniente a Brigada de la Especialidad Fundamental MAERN que tiene asignado el nivel 14 del CSCE pese a que las funciones correspondientes a dicho puesto son coincidentes con las que el recurrente realizaba en el puesto que ocupa, siendo las propias de un especialista de mantenimiento de aeronaves. A partir de lo anterior, y de acuerdo con la regulación del CSCE recogida en el artículo 3.3 del Real Decreto 1314/2005 , de la que se desprende su carácter objetivo que atiende exclusivamente a las características presentes en el concreto puesto de trabajo, mantiene que sin perjuicio de la atribución discrecional de ese complemento es posible el control judicial sobre la posible arbitrariedad en esa asignación ante la presencia de puestos con idéntico contenido pero con asignación de un nivel de CSCE distinto; y que en el caso de autos estamos ante una actuación arbitraria pues no están justificadas de manera objetiva y razonable las diferencias retributivas por ese concepto apreciada en el relato fáctico que antecede, dado que al puesto ocupado por el demandante, al que no se exige especialidad complementaria, se le ha dotado de hecho de los mismos cometidos y funciones propias de un especialista de mantenimiento de aeronaves que en el caso de los puestos de Subteniente a Brigada tiene reconocido el nivel 14 del CSCE; en la plantilla de destinos del BHELMA IV existen cuatro tipos depuestos de Suboficial MAERN que difieren sólo en el distinto tramo de empleos para los que están definitivos formalmente en plantilla de destinos, pero sin que ello suponga en cambio diferencia alguna respecto a las funciones encomendadas a cada uno de ellos que son las inherentes al mantenimiento de las aeronaves (revisiones periódicas de mantenimiento o mantenimiento correctivo en los helicópteros de la flota de dotación en la Unidad, o mecánico tripulante de vuelo en el cumplimiento de las misiones encomendadas al BELMAIV), por lo que puede predicarse de todos esos puestos la misma responsabilidad, preparación técnica, peligrosidad y penosidad, y reconocerles el mismo nivel 14 de CSCE; prueba de cuanto ha expuesto es que el nuevo puesto de Subteniente a Brigada MAERN asignado recientemente al Subteniente D. Doroteo , dotado con el nivel 14 del CSCE, no ha supuesto para éste modificación alguna de las funciones que tiene encomendadas en el BHELMA IV como especialista MAERN, a pesar de que con anterioridad ocupaba un puesto de Subteniente a Sargento 1ª MAERN, dotado con un nivel inferior de CSCE (nivel 12); el cambio de puesto de trabajo no le ha supuesto cambio alguno de funciones por cuanto todos los distintos tipos de puestos de Suboficial MAERN en sus distintos tramos de empleo tienen un idéntico contenido.

TERCERO.- A fin de delimitar debidamente cuáles deben ser el objeto y los límites de esta controversia judicial debemos recordar que la Resolución impugnada, de 22 de diciembre de 2010, inadmite a trámite el recurso de alzada interpuesto por D. Lázaro frente a la desestimación presunta de la pretensión deducida en su escrito de 26 de marzo de 2010 sobre asignación del nivel 14 del Complemento Singular de Complemento Específico (CSCE) al puesto que ocupa, con abono de diferencias retributivas más intereses legales. El fundamento de esa decisión es que cuando esa alzada se formuló no había transcurrido aún el plazo del que la Administración disponía para resolver la petición inicial, y por tal motivo añadía que la inadmisión a trámite lo era sin perjuicio de la posibilidad que asistía al demandante de interponer el recurso procedente contra la resolución expresa dictada por el General Jefe del MAPER si a su derecho lo estimaren oportuno.

Por otra parte, queda documentado en el expediente que en fecha 3 de noviembre de 2010 el Teniente General Jefe del MAPER dictó Resolución, notificada al demandante el día 2 de diciembre de 2003, desestimatoria de su solicitud inicial (folios 17 a 21 y 23); y que tras escrito presentado por el actor el día 30 de diciembre de 2010 solicitando la ejecución del acto presunto obtenido por doble silencio y la expedición de certificado acreditativo del silencio administrativo positivo producido (folios 30 y 31), dicha pretensión fue rechazada mediante Resolución de 9 de marzo de 2011 (folios 32 a 41). No consta sin embargo que esas resoluciones de 3 de noviembre de 2010 y 9 de marzo de 2011 hayan sido impugnadas por el demandante, que en esta causa tampoco ha solicitado la ampliación del recurso respecto a esos actos administrativos a tenor de lo establecido en el artículo 36.1 LJCA

CUARTO.- Como hemos tenido ocasión de señalar el primer fundamento de la demanda se centra en la consideración del recurrente de que ha obtenido por doble silencio lo solicitado en vía administrativa, y ello de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , que invoca, cuando dispone que 'No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el misma.

Ese recurso de alzada se interpuso en nuestro caso en fecha 29 de septiembre de 2010, y se resolvió expresamente, en el sentido de inadmitirlo, por resolución de 22 de diciembre de 2010 del General de Ejército JEME, que le fue notificada al demandante en fecha 13 de enero de 2011 según folio 28 del expediente. Debemos valorar por tanto las consecuencias derivadas, a los efectos del silencio que se sostiene producido, de la adopción y la notificación de aquélla resolución en las fechas en que tuvieron lugar.

Dispone el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución (del recurso de alzada) será de tres meses. Y añade que 'transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el art. 43.2, segundo párrafo '. Es claro por tanto que la resolución de alzada se dictó en nuestro caso dentro de ese plazo de tres meses, no así su notificación que, como hemos señalado, no consta producida

Pues bien, si analizamos la normativa reguladora del silencio contenida en la Ley 30/1992 comprobamos que, a la hora de determinar el momento de su producción, ésta difiere según estemos ante el procedimiento administrativo en primera instancia o en segunda instancia (recurso de alzada), y en este último caso si lo impugnado es una actuación desestimatoria expresa o presunta.

La regla general, ante procedimientos iniciados al solicitud del interesado, es la que se contiene en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 cuando prevé que 'en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado...el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'; en claro por tanto que con carácter general será la falta de notificación (no del dictado) en plazo de la resolución que decide la solicitud del interesado la que determina con carácter general la producción del silencio.

El criterio legal es sin embargo otro para el caso en que se impugne en segunda instancia, alzada, la desestimación de la petición inicial, si esta es presunta. Para tal caso, lo que establece el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 es que se entenderá estimado el recurso de alzada si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente 'no dictase resolución expresa' sobre el mismo. Por tanto, para este caso es la fecha del dictado de la resolución expresa, y no la de su notificación, la determinante de la producción o no del silencio.

Que esto es así, lo corrobora nuevamente la dicción del artículo 115.2 de la Ley 30/1992 , que en lo que respecta a los efectos del transcurso del plazo de tres meses para resolver y notificar, y más concretamente a la producción del silencio, dispone que transcurrido este plazo 'sin que recaiga resolución ', se podrá entender desestimado el recurso, 'salvo en el supuesto previsto en el art. 43.2, segundo párrafo '(se refería esta última mención a la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 enero 1999 , por lo que hoy día ha de entenderse referida al segundo inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 según redacción dada por Ley 25/2009 de 22 diciembre 2009). Por tanto, y a efectos concluir la producción del silencio en esa segunda instancia, lo determinante es que no haya recaído resolución en el plazo de los tres meses, sin perjuicio del momento en que se produzca su obligada notificación; siendo su sentido desestimatorio la regla general derivada del artículo 115.2 Ley 30/1992 , o estimatorio en el caso del régimen específico del segundo inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 al que expresamente se remite ese artículo 115.2.

En definitiva, una cosa es la obligación de resolver y notificar que incumbe a la Administración en los distintos procedimientos administrativos e instancias, y otra distinta las consecuencias que, a efectos del silencio, tendrá la falta de dictado y/o notificación de la resolución del procedimiento según el carácter del mismo y el grado o instancia en que se encuentre. Para nuestro caso, el recurso de alzada contra la desestimación presunta se interpuso en fecha 29 de septiembre de 2010 y fue resuelto expresamente el día 22 de diciembre de 2010, dentro por tanto del plazo de los tres meses establecido en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 ; por lo que siendo lo determinante a los solos efectos que nos ocupan la fecha del dictado de esa resolución -por más que su notificación tuviera lugar fuera de los tres meses- ha de concluirse que no ha operado en el supuesto examinado el doble silencio previsto en el segundo inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 del mismo cuerpo legal, que servía de fundamento impugnatorio a la parte adora, el cuál debe ser por ello rechazado.

En este mismo sentido se pronuncia la STSJ Cataluña, sección 2, de 14 de Abril de 2011 (Recurso: 348/2010 ), cuando razona que 'la falta de constancia de notificación de dicha resolución del recurso de alzada, no puede conllevar, tal y como se pretende por la recurrente, la inexistencia o invalidez de la resolución a los efectos de generar el doble silencio administrativo, y ello teniendo en cuenta no solo lo anteriormente señalado respecto al contenido del artículo 43.1.2 LRJPAC sino al del propio artículo 115.2 en relación con los artículos 56 y 57 de la citada Ley.

Así en el primero de los artículos citados (referido al recurso de alzada) se señala que: '2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.1 pf 2.'

Es decir, que aunque el plazo para dictar y notificar la resolución del recurso de alzada es de tres meses, solamente en el caso de que transcurra este plazo sin que recaiga resolución, podría entenderse estimado el recurso por doble silencio, hecho que no sucede en el presente caso según lo manifestado con anterioridad. Otra cosa son las consecuencias que pueda conllevar la falta de notificación de la resolución dictada (...)

Entendiendo la notificación como el medio de asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los destinatarios de los actos administrativos, de su verdadero contenido y una condición legal de la que depende la eficacia del acto, constituyendo por ello un deber jurídico del órgano que dictó el acto, no podemos sino llegar a la conclusión que este deber no afecta a la validez del acto pero sí a su eficacia y por ende a la ejecutividad del acto. La notificación tiene un contenido propio, según se observa de la propia redacción del artículo 58 y 59 de la LRJPAC, exigiendo que consten los recursos procedentes y las formalidades de su cumplimentación, ajenas al acto notificado, de modo que por tener contenido propio e independiente, la anulación de la notificación no tiene por qué afectar al acto primitivo.

Por ello, a pesar de no constar la notificación al recurrente (lo cual conforme lo dicho afectaría a la eficacia del acto), siendo válido el acto administrativo consistente en la resolución del recurso de alzada interpuesto por la recurrente, no podemos entender producida la figura del doble silencio positivo, por lo que consecuentemente ante la falta del mismo en el sentido esgrimido por la recurrente, no existe acto firme que ejecutar a su favor y a cargo de la administración, de acuerdo con el artículo 29.2 LJCA , por lo que al no darse el presupuesto necesario para su aplicación, debe desestimarse el recurso interpuesto.'.

QUINTO.- Sentado lo anterior nuestro análisis debe centrarse en la conformidad a Derecho de la Resolución de 22 de diciembre de 2010 del General de Ejército JEME que inadmitió a trámite ese recurso de alzada, deducido como señalábamos frente a la pretensión deducida en escrito de 26 de marzo de 2010 sobre asignación del nivel 14 del Complemento Singular de Complemento Específico (CSCE) al puesto que ocupa, con abono de diferencias retributivas más intereses legales.

Así las cosas es esta resolución la que determina los límites objetivos del proceso, por lo que nuestro análisis ha de circunscribirse a la procedencia o no en derecho de esa inadmisión, cuyo fundamento estriba en que cuando la alzada se formuló no había transcurrido aún el plazo del que la Administración disponía para resolver la petición inicial, y por tal motivo añadía que la inadmisión a trámite lo era sin perjuicio de la posibilidad que asistía al demandante de interponer el recurso procedente contra la resolución expresa dictada por el General Jefe del MAPER si a su derecho lo estimaren oportuno.

En consecuencia lo primero que debemos analizar es si en el caso que nos ocupa la Administración demandada incumplió el plazo del que disponía para resolver y notificar respecto a la solicitud inicial del demandante.

En lo atinente al plazo para resolver el procedimiento es de aplicación el artículo 22 del Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre , a tenor del cuál en los procedimientos administrativos relativos a retribuciones del personal militar e indemnizaciones por razón del servicio, el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa es de seis meses, contado a partir de las fechas indicadas en el art. 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ese artículo 42.3 de la Ley 30/1992 dispone en su letra a) que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresase contará en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado (tal es nuestro caso), desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Y al respecto de lo que ha de entenderse con esta última previsión legal la Disposición Adicional Decimoquinta de la misma Ley 30/1992 establece que en el ámbito de la Administración General del Estado, y a los efectos del art. 42.3. b) de esta Ley, se entiende por registro del órgano competente para la tramitación de una solicitud, cualquiera de los registros del Ministerio competente para iniciar la tramitación de la misma; y añade que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponda a órganos integrados en el Órgano Central del Ministerio de Defensa, Estado Mayor de la Defensa y Cuarteles Generales de los Ejércitos, el plazo para resolver y notificarse contará desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los registros de los citados órganos.

Consta en el expediente que el recurrente presentó su solicitud inicial el día 26-3-2010 en BHELMA IV (folios 2 a 5 del expediente), solicitud que a tenor del folio 1 del mismo fue remitida al General Jefe del Mando de Personal del Ejército (MAPER) el 30-3-2010, causando entrada el escrito en el Cuartel General del Ejército con fecha 5-4-2010, desde donde fue remitida el día 7-4-2010 al MAPER con entrada en éste el 9-4-2010. A partir de entonces es este órgano quien instruye la instancia del demandante recabando sendos informes que son evacuados en fecha 31 de mayo de 2010 por el Coronel Jefe de la Sección de Programación y Coordinación (folios 6 a 8) y en fecha 23 de julio de 2010 por el General de Brigada Interventor Interventor Delegado Central (folios 9 y 10) y remitidos a la Sección de recursos y reclamaciones del MAPER.

Pues bien, loque sostiene la Resolución de alzada objeto de autos es que el día inicial del cómputo a que alude el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992 , es el de la fecha de entrada del escrito en el registro del MAPER (9-4-2010) en cuanto órgano integrado en el Cuartel General del Ejército. Pretende con ello la aplicación de lo establecido en el párrafo segundo de la citada Disposición Adicional Decimoquinta de la citada Ley, a tenor del cuál, como veíamos, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponda a órganos integrados en Cuarteles Generales de los Ejércitos, el plazo para resolver y notificarse contará desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los registros de los citados órganos.

Tal argumentación debe rechazarse a la luz de la estructura básica de los Ejércitos desarrollada por Real Decreto 912/2002, de 6 de septiembre, a tenor del cuál el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire bajo el mando de sus respectivos Jefes de Estado Mayor, estarán estructurados en Cuartel General, Fuerza y Apoyo a la Fuerza (artículo 1); estando compuesto el Cuartel General, al que se refiere el Capítulo II, por los siguientes órganos: a) Estado Mayor, b) Órganos de asistencia y servicios generales, y c) Gabinete del Jefe del Estado Mayor ( artículo 2.2 ), desarrollados en los artículos 3 a 5, en los que no se alude al Mando de Personal; mientras que el Apoyo a la Fuerza (Capítulo IV), que según artículo 7.1 es el conjunto de órganos responsables de la dirección, gestión, administración y control de los recursos materiales, financieros y humanos, asignados a cada uno de los Ejércitos, así como de las actividades del apoyo logístico que posibilitan la vida y funcionamiento de las unidades, centros y organismos, es el que contempla dentro su estructura los mandos Mandos o Jefaturas del Apoyo a la Fuerza (artículo 8), y entre ellos, en el ámbito del recurso humano, el Mando de Personal (apartado 7£ a); de lo que se desprende que dentro de la estructura básica de los ejércitos el MAPER no es órgano integrado en Cuartel General del Ejército sino en Apoyo a la Fuerza, no siendo aplicable por ello la previsión del párrafo segundo de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1992

Es de aplicación por tanto el párrafo primero de la misma Disposición Adicional que establece, como decíamos, que a los efectos del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 se entiende por registro del órgano competente para la tramitación de una solicitud, cualquiera de los registros del Ministerio competente para iniciar la tramitación de la misma. Ese Ministerio es en nuestro caso el de Defensa, y la Unidad de destino del demandante, órgano periférico, dispone de registro de entrada como ha quedado de manifiesto con el sello de entrada inserto en su solicitud. Por lo que será la fecha de esa entrada la determinante para el inicio del cómputo del plazo para resolver y notificar

Ese plazo finalizaba por tanto el día 26 de septiembre de 2010 según el artículo 22 del Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas de 2005; por lo que no habiéndose dictado y notificado para entonces resolución expresa el demandante debió entender desestimada por silencio su solicitud, sentido desestimatorio del silencio admitido por las partes.

De este modo, interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2010 recurso de alzada frente a esa desestimación presunta (folio 16), se concluye necesariamente que tal interposición se produjo ya iniciado el plazo de tres meses a que se refiere el párrafo segundo del artículo 115.1 de la Ley 30/1992 y dentro del mismo, por tanto en debido plazo; de modo que la resolución impugnada, al inadmitirlo por extemporáneo, no se ajusta a Derecho.

Lo procedente en consecuencia, dado los términos en que ha de quedar planteado el debate procesal, y con respeto al principio de autotutela declarativa de la Administración, es anular dicha resolución y condenar a la Administración demandada a dar trámite, y a resolver en cuanto al fondo, el recurso de alzada interpuesto por el demandante, indebidamente inadmitido por razones formales'. Consecuentemente, idéntica debe ser la solución en el presente supuesto.

TERCERO.- No se dan circunstancias que, conforme al art. 68.2 de la Ley jurisdiccional , determinen un pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Pedro contra la resolución que se recoge en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, debemos anular dicha resolución por no ser conforme a Derecho, condenando a la Administración demandada a dar trámite, y a resolver en cuanto al fondo, el recurso de alzada interpuesto por el demandante. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas. Llévese esta resolución al libro de su razón y devuélvase el expediente a su lugar de origen con certificación de aquélla.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.