Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2569/2003 de 30 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 30 de Septiembre de 2006.

Vistos los autos 2569/03, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora Doña Sonia , representada por la Procuradora Sra. Millán Díaz y asistida por el Letrado Sr. Álvarez-Ossorio Micheo, y demandada la Subdelegación de Gobierno en Sevilla, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía señalada en indeterminada y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO: La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas.

TERCERO: Señalado día para su votación y fallo, tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 17 de Noviembre de 2003, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por el que se resuelve su expulsión de España y la prohibición de entrada por un período de tres años, por concurrir las causas establecidas en el art° 53.a) de la LO 8/00, al encontrarse irregularmente en territorio español, sin que acredite haber obtenido la prórroga de estancia, la autorización de permanencia o documento análogo, en el plazo previsto reglamentariamente.

SEGUNDO.- Establece la LO 8/00, de reforma de la LO 4/00, que son infracciones graves el encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. Lo cual resulta manifiesto de lo actuado, en absoluto contradicho o desvirtuado por la parte actora.

TERCERO: El examen del expediente instruido contra la parte recurrente evidencia que se han respetado los principios básicos exigibles en todo procedimiento sancionador. No podemos acoger la tesis de indefensión realizada, se ha respetado la real y efectiva defensa de la recurrente, la cual conoció los cargos, mediante una relación concreta y acabada de los hechos imputados y del reproche sancionador, y tuvo ocasión de contradecirlos como efectivamente hizo formulando contra ellos las alegaciones que tuvo por conveniente, desplegando contra los cargos imputados cuantos medios de defensa tuvo por conveniente. Cierto que las alegaciones a la propuesta de resolución no obran en el expediente remitido pero nada nuevo aportaban respecto de las alegaciones al acuerdo de inicio, tan es así que se remiten a las mismas, como expresamente se recoge en ellas a tenor del escrito sellado unido a los autos por la parte actora. En suma, no se justifica en qué medida se le ha causado indefensión, al margen de que en la resolución sancionadora se dice que esas alegaciones fueron tenidas en cuenta aunque no desvirtuaban los hechos por los que el procedimiento se seguía, sin que, en fin, el hecho de tratarse de un procedimiento preferente tampoco haya significado merma alguna de los derechos de la actora.

CUARTO: Alega la recurrente falta de motivación. Entendemos que la exigencia de motivación, en este caso exigida como elemento esencial de no indefensión, corresponde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus derechos, siendo esta de que pueda detectarse y oponerse a aquello que supone cualquier motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscritos por la Constitución. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando la fiscalización del acto por parte de los Tribunales con la consiguiente transformación en garantía para el administrado. El objetivo es que se logre la finalidad propuesta, sin necesidad de complejos análisis, ni razonamiento ni formalidad alguna, expresión aquella, por otra parte, que constituye un concepto legalmente indeterminado que ha de integrarse a través de las circunstancias concretas de cada caso, y es evidente que en el presente se hace una relación concisa pero exacta de los hechos, con citación concisa de los fundamento jurídicos aplicados, de suerte que la actora ha tenido pleno y cumplido conocimiento de los hechos imputados y que a la postre han determinado la expulsión y de los fundamentos jurídicos que le han sido aplicados. Y es precisamente por dicho conocimiento por lo que ha podido desplegar los medios de defensa que ha considerado adecuados. Lo que no puede tener amparo jurídico es buscar la nulidad por la nulidad, ya se ha dicho, como se desprende de forma nítida de la fundamentación base de oposición articulada.

QUINTO: Alega también la parte actora que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, puesto que tratándose de una infracción grave, art 55.1 .b), se prevé sanción de multa, siendo la expulsión mera posibilidad, y dado que nada se recoge en la resolución combatida, lo correcto al omitir circunstancias agravatorias era la imposición de la sanción de multa.

La STC 62/82, de 15 de octubre , si bien señaló que el principio de la proporcionalidad de la pena, es competencia del legislador y no cabe deducir del artº 25 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, en cambio reconoció el valor constitucional de este principio general conforme a los principios que consagra el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, art° 1, y el que establece que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social, art° 10.

Este principio comporta la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es contemplado en el art° 131.3. de la LRJ y PAC, "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada".

Pues bien, en el presente caso la Administración, a quien genuinamente viene atribuida la competencia que enjuiciamos, califica los hechos correctamente y aplica una de las sanciones posibles y es evidente que la Administración está autorizada a imponerla de acuerdo con la dicción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, redacción por LO 8/00 , al establecer dicho precepto: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

Ya se ha señalado que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es, pues, al legislador al que corresponde optar por la alternativa que considere más adecuada, en función de numerosos factores y circunstancias, que en definitiva son los que hacen decantarse por la opción que siempre será legítima mientras guarde proporción con los principios que consagra el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento, esto es, que no resulten arbitrarias o desmesuradas en atención a los fines perseguidos o los bienes que trata de proteger.

En el caso que nos ocupa existe una finalidad de evitar situaciones irregulares dentro de los países de la Unión Europea, por lo que nos resulta adecuada y legítima la previsión de sanciones como la expulsión. Por tanto, con carácter general, parece fuera de toda discusión que este tipo de sanciones, como la expulsión, en principio, respeta el principio de proporcionalidad. Lo procedente es analizar, por tanto, si en cada caso concreto la aplicación de esta sanción es proporcionada, en tanto que para la parte actora, ante la alternativa expulsión o multa, dado que no se recoge circunstancia alguna agravatoria de la conducta, lo procedente es imponer la sanción de multa, puesto que esta resulta menos aflictiva. Mas hemos de convenir que, dados los fines perseguidos por la norma, brevemente apuntados, y los bienes a proteger, es errónea la pretendida jerarquización que aporta la parte recurrente, en el sentido de multa sanción más leve, expulsión más grave, puesto que la peculiaridad de la regulación que nos ocupa no permite esta distinción, la expulsión se nos muestra como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos en los que el extranjero se encuentra en situación irregular, y, desde luego, la más eficaz y efectiva para restablecer el orden que se pretende proteger y que en gran medida constituye el núcleo fundamental de la regulación jurídica que se hace sobre la materia. De otro modo, nos encontraríamos con la paradoja de que quien se encuentra en situación irregular, quien no puede permanecer en España por carecer de autorización o título adecuado, va a lograr, por medio de la realidad fáctica contraria al orden jurídico, la permanencia irregular en España por tiempo indefinido, logrando a través de la comisión de la infracción lo que jurídicamente le está vedado y sólo por el pago de una multa, lo que evidentemente resulta contradictorio con la regulación legal que nos ocupa.

Por tanto, la conclusión a la que debemos llegar es que con carácter general la sanción de expulsión no sólo es adecuada y proporcional, sino que además es la que mejor se adapta al caso concreto en función de la finalidad y bienes que trata de proteger la norma. Se constituye en la sanción principal, de ahí que el Reglamento le otorgue preferencia, sin que, por las razones apuntadas, pueda tacharse al Reglamento por ello de contravenir el principio de jerarquía normativa, puesto que es precisamente de la regulación legal de la que se deriva esta preferencia. Por lo tanto, sólo cuando concurran razones excepcionales, de suerte que la imposición de multa posibilite también el cumplimiento de la función y finalidad prevenida, podrá optarse por la imposición de multa, en cuyo caso es a la parte actora a la que incumbe acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen que mediante la imposición de la multa se cumple dicha finalidad y que en ese caso concreto la imposición de la expulsión resulta desproporcionada.

Este es el criterio que venía manteniendo la Sala. Sin embargo, hemos tenido conocimiento de una muy reciente STS, la de fecha 10 de Febrero de 2006 , en la que el Alto Tribunal sostiene la postura justamente contraria. En efecto, nos dice el TS en dicha Sentencia que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora". Así pues, como quiera que la resolución sancionadora sólo alude a la permanencia ilegal, nos vemos en la obligación, de conformidad con esa STS, de examinar el expediente administrativo en busca de concurrencia o no de otros datos negativos, supliendo así, quizás de manera poco ortodoxa, la labor de la Administración. Y en ese examen hallamos que la actora estaba indocumentada y que contra la misma se siguen tres causas penales, en una de las cuales fue condenada por delito de resistencia a agentas de la autoridad y falta de lesiones a un agente, razones más que suficientes para decretar su expulsión, procediendo la desestimación del recurso.

SEXTO: No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado contra la resolución objeto de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Notifíquese a las partes, con indicación de los recursos en su caso procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda. Y para que conste extiendo la presente en Sevilla, a 29 de Septiembre de 2006.