Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2007 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 29 de marzo de 2007.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 27/2007, interpuesto contra la

sentencia de 29 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 1 de Algeciras, en los autos

n°. 103/2005, siendo parte apelante el Ayuntamiento de Algeciras, representado por la Sra. Letrada de sus servicios jurídicos; y

como parte apelada, D. Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Sáez Arjona. Ha sido ponente el

Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 1 de Algeciras, dictó sentencia en el procedimiento 103/2005 , cuya parte dispositiva anula la exigencia de la licencia de que el cerramiento del lindero Este de la parcela del demandante sea opaco, ejecutado con materiales nobles o en su defecto revestido y pintado, así como la exigencia de garantía por importe de 8.800 euros, impuesta para asegurar la ejecución del cerramiento con las características descritas.

SEGUNDO.- Contra la sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del Ayuntamiento de Algeciras, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación en incongruencia de la sentencia y en la correcta exigencia de la Administración, en base al art. 304 del plan general.

SEGUNDO.- La sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo resume la doctrina sobre la incongruencia cuando indica: Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero EDJ 2003/9248, 9 de junio EDJ 2003/35208, 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406, 15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13 EDJ 2004/174225, 21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864, 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio EDJ 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064, 15 de junio de 2005). No puede tacharse la sentencia de incongruente, pues con arreglo a la doctrina expuesta, en la resolución judicial se otorga una pretensión que se solicita, concretamente que se anule la forma de cerramiento opaco y ejecutado con materiales nobles o en su defecto revestido y pintado, así como la garantía de 8.800 euros impuesta para asegurar la ejecución. Por tanto, no se sentencia por defecto respecto a lo pedido, ni se concede más de lo pretendido ni algo distinto.

TERCERO.- Como indica la sentencia apelada el Plan General de Algeciras fue aprobado definitivamente por resolución de fecha 11 de julio de 2001 , de la Junta de Andalucía, en cuyo art. 304 , se regulan las condiciones estéticas comunes a las subzonas y unidades de ejecución de la zona de ordenanza 6. Dispone el art. 304 lo siguiente: Los cerramientos y vallados de parcela tendrán una altura máxima de 220 cm y serán preferentemente diáfanos o con vegetación, pudiendo llevar como máximo un murete de fábrica no superior a 1 metro de alto con pilares machones, en su caso y entre ellos celosía, reja metálica o de madera. También podrán permitirse cerramientos opacos siempre que se utilice en su ejecución materiales nobles y sean soporte de vegetación interior con reflejo hacía la vía pública. Los cerramientos en linderos a otras parcelas también podrán ser opacos y de la misma altura máxima. La redacción del precepto no ofrece dudas de interpretación, en la medida en que en su primer párrafo establece la normativa general en materia de cerramientos... que serán preferentemente diáfanos o con vegetación... en tanto, que el segundo párrafo recoge la posibilidad de cerramientos opacos en determinadas circunstancias. Se alega por la representación de la Administración que los informes de los técnicos municipales motivan la resolución recurrida. No es admisible el indicado aserto.

CUARTO.- La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración. En consonancia con lo anterior esta Sala ha expresado en reiteradas sentencias, por todas la de 15 de enero de 1999 (recurso 1911/94 ) que la motivación en cuanto discurso justificativo de la decisión de la Administración, responde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las cuales se llega a emitir un determinado juicio o decisión, siendo su finalidad la de evitar la arbitrariedad administrativa. En este sentido la motivación conecta el acto con la legalidad, estableciendo un enlace entre el acto y el ordenamiento, haciendo ver que toda decisión administrativa es una especificación o particularización de la norma. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando su fiscalización y evitando situaciones de indefensión que surgirían si el administrado no conociera los motivos o causas del ejercicio de sus potestades por los poderes públicos. Con arreglo a la anterior doctrina no puede concluirse la motivación del acuerdo administrativo en cuanto al tipo de cerramiento y al consiguiente fianza, toda vez que los informes de los técnicos municipales, no han sido incorporados en cuanto a su contenido al acuerdo de concesión, de ahí, que no pueda invocarse la motivación " in alliunde" del art. 89.5 de la Ley 30/1992. A mayor abundamiento ni tan siquiera en los informes técnicos se justifica mínimamente las razones y motivos por los que el cerramiento debe ser opaco y ejecutado con materiales nobles. Como expresa la sentencia apelada, si no se especificó el tipo de cerramiento en la solicitud de licencia, debería de haberse requerido por la Administración para que se subsanara el defecto y si no se consideró oportuno hacerlo, no se justifica la exigencia de cerramiento opaco, pues como se ha dicho no se razona y motiva la indicada obligación. De la normativa se desprende claramente que si no ha sido pedido por el interesado el susodicho cerramiento, la Administración para exigirlo en base a la potestad discrecional que le otorga el precepto debía de justificarlo y razonarlo debidamente y al no haberlo hecho, sólo cabe la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 1 de Algeciras, en los autos n°. 103/2005. Procede la imposición de costas a la parte apelante. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 29 de marzo de 2007.