Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2828/2003 de 27 de Julio de 2006

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 27 de Julio de 2.006.

Vistos, en nombre de Su Majestad El Rey, los autos 2828/03, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora, D. Lucas , representado por la Procuradora, Sra. Estacio Gil, y asistido por Letrado, y demandada, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía señalada indeterminada. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal, en la que se interesó que se dictara Sentencia que anulara la Resolución impugnada.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO: Habiéndose denegado el recibimiento del recurso aprueba, por ser la cuestión debatida esencialmente jurídica y resultar intrascendente para la decisión del mismo, se declaró el proceso concluso para sentencia.

CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente interpuso recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución de 18 de Noviembre de 2003, de la Dirección General de la Policía, que desestimó el recurso de alzada deducido contra Resolución de 13 de Marzo del mismo año 2.003, que denegó la entrada en el territorio nacional al hoy recurrente y el retorno al lugar de procedencia, Tánger (Marruecos), que se efectuará a las 10,30 horas de ese mismo día 13 de marzo en la Compañía transportadora Comarit por no reunir los requisitos exigibles.

SEGUNDO.- Ante los defectos e irregularidades que la representación procesal del demandante imputa a la Resolución combatida en el proceso y al procedimiento seguido, debe, en primer lugar, recordarse que la jurisprudencia viene reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y los defectos formales solo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado que causen una real y material indefensión o imposibilitan una efectiva defensa.

La representación procesal del actor estima que se han vulnerado las normas del procedimiento y se le ha causado indefensión, toda vez que no ha tenido la posibilidad de formular alegaciones, no ha habido propuesta de resolución y se le ha privado del derecho de contradicción. El artículo 58 de la LO 4/2000 señala que no será preciso el expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, salvo que se formalice una solicitud de asilo, en el cual la devolución no podrá llevarse a cabo hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición. Dice también el precepto que cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión. Por lo tanto, de acuerdo con el precepto, la devolución ha de ejecutarse en un breve plazo y una vez que se compruebe que concurre causa de devolución (el artículo 137 del RD 864/2001, a la sazón vigente, ordena que el retorno se ejecute de forma inmediata y en todo caso dentro del plazo de setenta y dos horas desde que se hubiese acordado), y al no ser preciso el expediente de expulsión, no hay que dictar propuesta de resolución. Por otra parte, el recurrente ha tenido la posibilidad de formular alegaciones y no se le ha privado del derecho de contradicción, habida cuenta que, de una parte, estuvo asistido por Abogado, se le comunicó la causa de la denegación de entrada, tal como consta en la diligencia que obra en el expediente, y por otra, se le admitió y no se rechazó el recurso de alzada que dedujo contra la resolución de denegación. La Administración, además, contestó a ese recurso de alzada con la resolución ahora impugnada, cumpliendo rigurosamente con el mandato del artículo 26 de la LO 4/2000 que, como dice el precepto, comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo. No hubo, en consecuencia, vulneración de las normas de procedimiento; tampoco puede acogerse el otro motivo de indefensión que se aduce, referido a la falta de notificación de la resolución recurrida. En el escrito inicial de interposición dice expresamente la representación procesal del actor que le ha sido notificada la resolución ahora impugnada y que lo fue el 18 de Diciembre de 2.003, por lo que decae el motivo aducido.

TERCERO.- Alega la parte recurrente falta de motivación, entendemos que la exigencia de motivación, en este caso exigida como elemento esencial de no indefensión, corresponde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus derechos, siendo esta de que pueda detectarse y oponerse a aquello que supone cualquier motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscritos por la Constitución. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando la fiscalización del acto por parte de los Tribunales con la consiguiente transformación en garantía para el administrado. El objetivo es que se logre la finalidad propuesta, sin necesidad de complejos análisis, ni razonamiento ni formalidad alguna, expresión aquella, por otra parte, que constituye un concepto legalmente indeterminado que ha de integrarse a través de las circunstancias concretas de cada caso, y es evidente que en el presente caso no se da esa ausencia de motivación. En la resolución denegatoria de entrada y retorno de 13 de marzo se razona que no reunía los requisitos exigibles, añadiéndose la expresión "Soggiorno falso". Mas adelante en el informe que emite el Sr. Jefe del Servicio de la Comisaría de Algeciras Frontera Exterior, a propósito del recurso de alzada interpuesto por el hoy demandante, se concreta que la resolución se adopta por carecer el interesado del preceptivo visado de entrada en territorio nacional, y después en la resolución impugnada se reitera y concreta todavía mas al indicar que no estaba provisto de pasaporte o documento de viaje. Por tanto, se hace una relación concisa pero exacta de los hechos, con citación de los fundamento jurídicos aplicados, de suerte que el actor ha tenido pleno y cumplido conocimiento de la razón de la denegación; y es precisamente por dicho conocimiento por lo que ha podido desplegar los medios de defensa que ha considerado adecuados. Lo que no puede tener amparo jurídico es buscar la nulidad por la nulidad, ya se ha dicho, como se desprende de forma nítida de la fundamentación base de oposición articulada.

No hay tampoco caducidad, como mantiene el actor. El procedimiento para el retorno y las devoluciones se regula en los artículos 137 y 138 del Reglamento de Extranjería vigente en el momento a que se contraen los hechos, especificando el primero que la resolución de retorno no agota la vía administrativa y la misma será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes, precepto que ha de ser completado con la Disposición Adicional Segunda de ese mismo Reglamento, que se ocupa de la normativa aplicable a los procedimientos, estableciendo que en lo no previsto en materia de procedimientos en el Reglamento, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/92 . En esta el recurso de alzada se regula en los artículos 114 y 115 , disponiendo el segundo que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual sin recaer resolución, se podrá entender desestimado el recurso. Como el actor dedujo el recurso de alzada el 18 de marzo de 2.003, el 19 de junio de ese mismo año ya había sido desestimado por silencio. La resolución expresa que recae el 18 de noviembre no hace mas que confirmar la anterior. Los preceptos invocados por el actor para sostener la caducidad (artículos 42.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 ) se refieren a la resolución del procedimiento, que en el caso de autos fue dictada el 13 de marzo de 2.003, no al recurso de alzada, que tiene una regulación específica en ese texto legal, según hemos comentado.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lucas contra la resolución que se recoge en el Primer Fundamento Jurídico, la cual confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico, y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento. Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón. Notifíquese a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.