Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 291/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a veintidós de septiembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 291/2011, interpuesto contra la sentencia de 31 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 2 de Algeciras , en los autos n°. 80/2011, siendo parte apelante don Eutimio , representado por el Procurador Vargas Espinosa; y como parte apelada, la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de mayo de 2011, el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 2 de Algeciras, dictó sentencia en los autos n°. 80/2011, cuya parte dispositiva estima parcialmente el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 15 de julio de 2010, que acordó la devolución y prohibición de entrada por plazo de 1 año y deja sin efecto la prohibición de entrada.

SEGUNDO.- Contra la Sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de don Eutimio, habiendo las partes expuesto sus alegaciones , que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en la nulidad del procedimiento al haberse vulnerado el trámite de audiencia.

SEGUNDO.- Los extranjeros pueden ser titulares de los Derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 EDL1978/3879 . El Tribunal Constitucional ha analizado profusamente el mencionado Derecho. Así la sentencia del núm. 94/1993 , de 22 de marzo, indicaba textualmente que "la libertad de circulación a través de las fronteras del estado, y el concomitante Derecho a residir dentro de ellas, no son Derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE EDL1978/3879 y STC 107/1984, fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993 , de 29 de marzo se expresa que "los extranjeros son titulares de los Derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 EDL1978/3879, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 C.E. EDL1978/3879 )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este Derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del Derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad, competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley (arts. 13 y 19 CE EDL 1978/3879 art 19 EDL 1978/3879, SS.T.C. 99/1985 , de 30 de septiembre, F.J. 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3 ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los Derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquin, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en ST.C. 242/1994, de 20 de julio y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

TERCERO.- Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25 EDL 2000/77473 , redacción según Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847, establece que "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios , ", añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante Resolución motivada -artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última-, pues expresamente se señala que "A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante Resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella , plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su Derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo". Además debe indicarse, que como expresa reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional las garantías del art. 24 de la Constitución son predicables respecto de los procedimientos jurisdiccionales y respecto de los Administrativos de naturaleza sancionadora y en la medida en que las garantías citadas sean compatibles con la naturaleza del procedimiento lo que impide una traslación mimética de las garantías propias del procedimiento judicial al Administrativo sancionador. Lo que ocurre es que en el supuesto presente no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino ante el procedimiento naturalmente sumario establecido en la Ley 4/2000 reformada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre para la autorización de entrada de extranjeros en nuestro país , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 20, 22, 25 y 60 . De ahí, que la denegación de entrada y el retorno al extranjero, no son sino las consecuencias previstas en la normativa citada para el caso de incumplimiento de los requisitos exigidos y que se diferencian claramente de las infracciones y sus consecuencias sancionadoras y entre ellas la expulsión del extranjero que se contemplan en el art. 50 y siguientes de la Ley 8/2000. Con arreglo a lo expuesto no puede tacharse a la resolución administrativa de falta de motivación pues la parte hoy apelante conoció los motivos por los que se procedió a la devolución , que no eran otros que intentar ilegalmente en territorio nacional sin cumplir los requisitos de entrada y contra la referida Resolución interpuso los recursos pertinentes por lo que no puede hablarse de indefensión formal ni material.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 31 de mayo de 2011, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n°. 2 de Algeciras, en los autos n°. 80/2011 , la que confirmamos por ser acorde con el Orden Jurídico. Procede la imposición de costas a la parte apelante. Pérdida del depósito de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 1/2009 , de 3 de noviembre que modifica la Ley 6/1985, de 1 de julio. Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.