Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a seis de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 304/2011 interpuesto por D. Faustino , representado por el Letrado Sr. Olmedo Gómez, contra el Auto de fecha 11 de abril de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Cádiz dictado en pieza separada de medidas cautelares correspondiente al Procedimiento Abreviado número 86/2011, siendo parte la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CÁDIZ, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Mediante Auto de 11 de abril de 2011 del juzgado de lo contencioso administrativo número dos de Cádiz recaído en el proceso indicado se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la resolución de 3 de febrero de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional, siempre que no exista causa judicial que lo impida, con prohibición de entrada en España y en los territorios de los países en que es de aplicación el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un periodo de tres años.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el expresado demandante, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la Sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos , como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

SEGUNDO.- A través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada consistente en que se suspenda la ejecución de la resolución de 3 de febrero de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España y en los territorios de los demás países en que es de aplicación el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un periodo de tres años

Sostiene en síntesis el apelante que tiene arraigo familiar en España pues en nuestro país vive su hermano de nacionalidad española, y el demandante convive en Puerto Real con su tío residente legal en domicilio en el que se encuentra empadronado, recibiendo asistencia sanitaria de la Junta de Andalucía al ser titular de tarjeta sanitaria; de ahí que se encuentre en condiciones de solicitar la reagrupación familiar en los términos de la LO 4/2000 y de la jurisprudencia que cita , añadiendo que por los mismos motivos

Estas alegaciones no desvirtúan desde luego los razonamientos, expuestos con precisión y adaptación a la jurisprudencia aplicable y circunstancias del caso, del magistrado de instancia, que compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

En efecto, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión de extranjeros, según la cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio jurisprudencial por el que debe accederse a la medida cautelar en el caso de arraigo familiar o laboral en España del destinatario de la orden de expulsión (Sentencia y Auto de esta Sala de fechas 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente)

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o laboral del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido S.S.T.S. 4-2-99, 30-6- 98, 22-5-98, 13-2-98 o 15-1-1997, entre otras). Más concretamente establece esta última sentencia que "la jurisprudencia , en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)". Y añade "de la expresada doctrina, a "contrario sensu", se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante , si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión".

Pues bien, esta Sala considera, de conformidad con el Auto apelado, que el recurrente no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, la situación de arraigo a que alude , más específicamente la familiar. No constituye arraigo su mera presencia en territorio nacional por prolongada que ésta sea; ni el hecho de que el demandante esté incorporado a la base de datos de usuarios del sistema sanitario público andaluz, pues la legislación vigente establece un sistema de asistencia universal; ni los vínculos familiares que se invocan con un hermano español y un tío residente legal, pues de un lado, no ha quedado justificada documentalmente la relación de parentesco con ninguno de ellos; de otro, el demandante ni siquiera convive con quien manifiesta ser su hermano, al ser éste residente en Huelva según documento de empadronamiento; y en tercer lugar, tampoco acredita convivencia ni dependencia económica de quien manifiesta que es su tío, pues sólo a este último se refiere el documento de empadronamiento expedido por el ayuntamiento de Puerto Real

En suma , el recurrente no acredita ante el juzgado , ni ante esta Sala, mediante la aportación de un principio de prueba suficiente su arraigo en España; situación cuya apreciación precisaba la demostración (por virtud de circunstancias familiares , laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirmara esta Sala en Sentencia de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación n° 238/2006 . De ello se infiere la imposibilidad de afirmar que la salida del recurrente del territorio nacional y la consiguiente prohibición de entrada que lleva aparejada comportará para el mismo la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos S.T.S. de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

En definitiva , a la vista de los razonamientos que preceden, y tomando en consideración los principios y reglas generales de ejecutividad de los actos Administrativos y presunción de legalidad que informa los mismos ( artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 ) , no acredita indiciadamente el recurrente en esta pieza mediante un principio de prueba suficiente, pese a incumbirle esa carga procesal, la concurrencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación que justifiquen de forma suficiente la adopción de dicha medida (en el mismo sentido ATS de 24-1-95 y ST.S. de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ); siendo por otro lado innegable el interés público de que sean objeto de normal cumplimiento las decisiones administrativas tomadas en materia de extranjería (STS 12-2- 1998); y todo ello justifica, como resuelve el Juzgado de instancia , el rechazo de la medida cautelar solicitada

TERCERO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Faustino contra el Auto de fecha 11 de abril de 2011 del juzgado de lo Contencioso- administrativo número dos de Cádiz, a que se ha hecho referencia, debemos confirmarlo y lo confirmamos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente Administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.