Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 311/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Santos Gómez.

En la ciudad de Sevilla a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación n°. 311/2011, interpuesto contra la sentencia de 11 de marzo de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Jerez de la Frontera, en el recurso 54/2008 , interpuesto por la representación procesal de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Benaocaz. Es ponencia del Iltmo. Sr. D. José Santos Gómez, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO- En fecha 11 de marzo de 2011, el Iltmo Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de Jerez de la Frontera, dictó sentencia en el recurso 54/2008 , por el que se desestimaba el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio, del requerimiento de revisión de oficio, formulado por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, del decreto 16/2006, por el que se concedió licencia a la entidad Deconsur SL. para la construcción de 22 viviendas y garajes en la Avda de Cádiz de Benaocaz.

SEGUNDO- Contra la Sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía , sin que la parte apelada haya expuesto sus alegaciones.

TERCERO- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta esencialmente el recurso de apelación en que en relación a la suspensión de la licencia, se solicitó en la instancia la revisión de oficio y declaración de nulidad de una licencia urbanística y el órgano judicial entiende que la suspensión de la licencia supone la satisfacción extraprocesal de la pretensión. No puede equipararse la suspensión de una licencia con la declaración de nulidad de la misma, pues la suspensión supone una paralización temporal y condicionada de la obra que en modo alguno equivale a lo solicitado en el requerimiento efectuado a la Administración municipal, que fue la declaración de nulidad o ineficacia de la licencia

SEGUNDO- La Administración autonómica requirió al ayuntamiento de Benaocaz, en fecha 21 de septiembre de 2007, al objeto de procediese a la revisión de oficio, de la licencia otorgada mediante Decreto 16/2006, de 20 de febrero . En el referido requerimiento se hacían constar incumplimientos de la documentación relativa a la licencia respecto a la Ley 7/2002, al reglamento de Disciplina Urbanística , al Real decreto 1627/1997, de disposiciones mínimas de seguridad y salud, al Real Decreto 401/2003, por el que se aprueba el Reglamento Regulador de las Infraestructuras Comunes de Telecomunicaciones, así como incumplimiento de alturas, número de plantas y condiciones de los patios y falta de justificación de prevención contra incendios, ni la supresión de barreras arquitectónicas y falta de referencia al tratamiento de fachada, además de otros incumplimientos. Ante ello , la Administración municipal procedió a la suspensión de la licencia, aplicando el art. 189.2 de la Ley 7/2002 . La sentencia apelada desestima el recurso contencioso Administrativo y lo fundamenta en la satisfacción extraprocesal que supuso a la Administración autonómica la aplicación del art. 189.2 de la Ley 7/2002 .

TERCERO- Asiste razón derecha a la parte apelante en su alegación sobre la distinción de la revisión de oficio y la suspensión de la licencia, en la medida en que ésta última decisión no puede colmar la pretensión del requerimiento realizado, ni por ende puede considerarse satisfacción extraprocesal. La Administración municipal desestimó el requerimiento de revisión de oficio por silencio e incumplió su obligación de resolver. Al respecto el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la imposibilidad de rechazar por silencio peticiones de revisión de oficio notoriamente infundadas, así lo ha expresado en Sentencia de 21 de mayo de 2009 (recuso de casación 5283/2006) y 30 de junio de 2009 (recurso de casación 511/2007), las referidas resoluciones expresan lo siguiente De be señalarse, en primer lugar, que el silencio Administrativo no es , como aparentemente viene a considerar la Administración recurrente, una forma regular de denegación tácita de las solicitudes de cualquier tipo que se dirigen a la Administración. Antes bien, por su propia naturaleza, el silencio Administrativo supone la infracción del deber de respuesta que obliga a las Administraciones Públicas, expresamente recogido hoy en el artículo 42 de la citada Ley procedimental, que obliga a la Administración "a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación" (apartado 1). Por el contrario y como es bien sabido, la denegación presunta por silencio administrativo es una ficción jurídica creada en beneficio del ciudadano para permitirle acceder a la jurisdicción ante la inactividad de la Administración que , en todo caso, sigue estando obligada a dictar Resolución expresa. Esto supone que es preciso rechazar la tesis implícita del Gobierno canario de que las solicitudes de revisión de oficio que a su entender resulten notoriamente infundadas puede rechazarlas de manera ordinaria por silencio, como una forma regular de denegación administrativa.

CUARTO.- Llegados a este punto ante la petición de la Administración autonómica de revisión de oficio de la licencia, sólo se puede ordenar el inicio del expediente de revisión de oficio y la aplicación a su tramitación de los supuestos contemplados en el art. 102 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, pero en modo alguno enjuiciar la pretensión de fondo que se formuló en la instancia que no fue otra que declarar la nulidad de la licencia. Las anteriores Sentencias del Alto Tribunal, así lo indica al expresar: En segundo lugar, también conviene precisar que si bien por regla general, la impugnación de una denegación presunta por silencio Administrativo permite al órgano judicial revisor resolver el fondo de la cuestión debatida , no es ese el caso en un supuesto como el actual, en el que lo solicitado -y presuntamente denegado- es una petición de revisión de oficio por nulidad del acto cuya nulidad se pretende. En estos casos, tal como señala la Sala de instancia en el fundamento de derecho cuarto, la estimación del recurso normalmente sólo puede conducir a declarar la obligación de la administración de tramitar el procedimiento de revisión, puesto que ese es el objeto de la litis deducida ante la jurisdicción. O, dicho de otro modo , la cuestión de fondo en este supuesto -la pretensión deducida por el recurrente ante la jurisdicción- es la pertinencia o no de la tramitación de la revisión de oficio, no la nulidad del acto cuya revisión se pretende, para cuya declaración por la propia Administración debe seguirse necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 E.D.L. 1992/17271, con la preceptiva intervención del Consejo de estado o, en su caso, del órgano autonómico análogo. En el supuesto que se enjuicia como se indicó al principio en el requerimiento autonómico de revisión de oficio, se alegaban incumplimientos que indiciariamente justificaban y motivaban el inicio del expediente requerido, por lo que procede la estimación del recurso de apelación en el sentido referido.

QUINTO.- No procede imposición de costas en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Obras Publicas de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia de 11 de marzo de 2011, del juzgado de lo contencioso administrativo de Jerez de la Frontera, la que revocamos y ordenamos la retroacción de actuaciones al objeto de que por el ayuntamiento de Benaocaz, se inicie el expediente de revisión de oficio requerido de la licencia otorgada por decreto 16/2006, de 20 de febrero. Sin costas. Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Quede el original de esta Sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente Juzgado lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en la Secretaría de la sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente, en Sevilla, a 29 de septiembre de 2011