Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 312/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a veintidós de Julio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 312/2010 interpuesto por D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Sra. Moreno Cabezas, contra el Auto de fecha 22 de Febrero de 2010 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de Huelva dictado en Procedimiento Ordinario num. 1273/09 , siendo parte el AYUNTAMIENTO DE HINOJOS, representado por la Letrada de la Diputación Provincial de Huelva.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 22 de Febrero de 2010 la Iltma. Sra. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo tres de Sevilla dictó Auto en el proceso indicado denegando la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del decreto de 14 de Julio de 2009 de la Alcaldía del ayuntamiento de Hinojos por el que se le ordenaba a D. Luis Enrique la reposición de las costas al estado anterior en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Suelo No Urbanizable del municipio como consecuencia de las edificaciones y cerramientos realizados en la misma

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el expresado demandante, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumenta el apelante que existe duplicidad en cuanto al sujeto , hechos y fundamento del Auto apelado, y el igualmente apelado de fecha 17-2-2009 dictado por el mismo juzgado en pieza separada de medidas cautelares 1047.1/09 -BI, por lo que se vulnera el principio non bis in idem; que la demolición de la construcción le acarrearía grave perjuicio al tener almacenados en ella numerosos enseres y dos caballos, suponiendo el traslado de animales y aperos con el coste que ello supone; que de no adoptarse la medida y estimarse el recurso la Sentencia quedaría privada de efectividad al no ser posible efectuar en la misma alguno de los pronunciamientos del artículo 71.1.a) LJCA ; que la adopción de la medida no supone perturbación grave para los intereses generales o de terceros pues estamos ante edificaciones de no más de 35m2 dedicadas al almacenamiento de aperos y utensilios, que no causan perjuicio al entorno y están socialmente aceptadas, al punto que en otras fincas colindantes hay construcciones efectuadas incluso con materiales fijos y algunas destinadas a residencias de sus propietarios; y que le asiste la apariencia de buen Derecho pues tiene solicitada licencia de obra ante el ayuntamiento para la construcción del cuarto de aperos existente debiendo entenderse concedida por silencio según lo previsto en el artículo 172.5 LOUA habida cuenta que las construcciones cumplen las previsiones del artículo 188 de las NNSS de Planeamiento por estar destinadas al almacenamiento de aperos destinados a la explotación de la finca

SEGUNDO.- Debe rechazarse la alegación expuesta por la parte actora con carácter previo relativa a una posible vulneración del principio non bis in idem

En primer lugar , porque esa pretendida vulneración podrá invocarse en su caso como motivo de impugnación de fondo frente a los actos Administrativos objeto de uno y otro proceso judicial a los que se refiere, pero no en relación a los Autos recaídos en los mismos, que por lo demás no hacen otra cosa que resolver sendas peticiones de medidas cautelar deducidas en esos procesos por el recurrente.

En segundo lugar, porque estamos ante un motivo de impugnación que no es admisible en sede de apelación al no haber sido planteado previamente en ninguno de los dos procesos de referencia al tiempo de solicitarse la adopción de la medida cautelar; lo contrario supondría desnaturalizar la posición y el alcance que el recurso de apelación tiene en proceso Contencioso- Administrativo, que no son otros que una valoración crítica al respecto de lo planteado en la primera instancia y de lo resuelto en ésta en orden a depurar ese resultado procesal (en este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 4-11-1996 )

Y en tercer lugar, porque en modo alguno se aprecia la identidad a que alude la parte actora, pues los actos Administrativos impugnados en uno y otro proceso judicial tienen distinto objeto y naturaleza; el decreto municipal de 10 de Marzo de 2009 (objeto del recurso contencioso-administrativo 1047/09 y del Auto de 17-12-2009 dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanante de esa causa) tiene carácter sancionador impone al demandante una multa de 26.626 euros como autor de una infracción urbanística; mientras que el Decreto de 14 de Julio de 2009 (objeto del recurso Contencioso-Administrativo 1273/09 del mismo Juzgado y del Auto de 22 de Febrero de 2010 al que se refiere este recurso de apelación) pone fin a un procedimiento encaminado a restablecer el orden jurídico perturbado por el demandante

TERCERO.- Las restantes alegaciones del apelante no desvirtúan los razonamientos, expuestos con precisión y adaptación a las circunstancias del caso, de la Magistrada de instancia , que esta Sala comparte y da por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones

El Art. 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que , previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la Sentencia que recaiga en el proceso, y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen , de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

Pues bien, a las alegaciones del recurrente sobre los perjuicios derivados de la ejecución del acto impugnado y pérdida de la finalidad del recurso debe oponerse, en consonancia con lo razonado en el Auto apelado, que como sostiene la S.T.S. de 30-4-2009 (recurso 779/2008 ) debe considerarse a los efectos de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto , así como en relación con la pérdida de la finalidad del recurso, que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, por la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso Contencioso Administrativo, como ya declaramos en nuestros Autos de 5 de octubre de 2005 y 14 de octubre de 2008 . Por tanto, no puede afirmarse que la denegación de la medida comporta, en todo caso y por tal razón, la pérdida de la finalidad del recurso , ex artículo 130.1 de la L.J.C.A. . Máxime si tomamos en consideración la propia naturaleza y configuración de la obra realizada.

Sobre la ponderación de intereses en conflicto debe razonarse que frente al interés particular del demandante, que según sostiene utiliza las construcciones afectadas para el almacenamiento de aperos y utensilios (en la apelación habla por primera vez de que también guarda dos caballos), debe atenderse como prevalente al interés público en la protección de la legalidad urbanística, más teniendo en cuenta que estaríamos ante cuatro actuaciones que se sostienen ilegales (edificación de madera de una superficie aproximada de 30m2 adosada a la linde de la finca; dos edificaciones más con una superficie construida aproximada de 40m2 cada una y ejecutadas a base de una solera de hormigón, estructura metálica y cerramiento y cubierta de placas de fibrocemento, también adosadas a los lindes de la finca; y cerramiento ejecutado en la fachada) , y que si nos atenemos a la resolución recurrida y al Informe del Arquitecto técnico municipal de 4 de Mayo de 2009 se habrían ejecutado sin licencia y comportarían la vulneración de hasta tres preceptos de las NNSS de Planeamiento y de la distancia mínima a vía pecuaria ("Vereda de Hinojos")

Finalmente, en lo que respecta a la invocada apariencia de buen Derecho, debemos recordar de un lado que el criterio del fumus boni iuris no se recoge expresamente como determinante de la adopción de medidas cautelares en los artículos 129 y 130 LJCA, sino que viene siendo considerado por la jurisprudencia como un factor para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a su procedencia o no; precisando su apreciación que de la ejecución del acto impugnado se deriven para la parte recurrente daños o perjuicios de difícil o imposible de reparación (en este sentido, AT.S. de 11-10-2005 ), lo que de acuerdo con lo antes razonado no ha quedado demostrado en el caso de autos , más cuando los perjuicios que se invocan serían económicamente evaluables, y por tanto indemnizables por la administración, para el caso de Sentencia estimatoria del recurso, para lo que se presume la solvencia de aquélla.

Y de otra parte, que como dirá la STS de 12-9-2007, dictada en recurso 4506/2005, la doctrina más reciente de esa Sala limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno Derecho, si es manifiesta , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula , de existencia de una sentencia que anula el acto , y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta resistencia, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente , ha de abordarse y resolverse en Sentencia ( Sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004, entre otras), supuestos cuya concurrencia no se alega, ni aprecia, en este momento del recurso. Por lo demás, y a estos mismos efectos, conviene señalar al respecto de algunos de los argumentos expuesto por el apelante que la licencia pedida en fecha 13-11-2006 ante el Ayuntamiento de Hinojos se refiere únicamente a un cuarto de aperos de madera mientras que la actuación impugnada tiene por objeto tres construcciones (sólo una de ellas de madera) y un cerramiento, además de que por su falta de concreción y justificación documental no es posible apreciar si el cuarto de aperos al que aludía aquélla solicitud de licencia municipal coincide con el finalmente ejecutado; que según el citado informe del Arquitecto técnico municipal -único dictamen pericial del que disponemos- las construcciones y cerramiento en cuestión serían ilegalizables en cuanto vulnerarían lo establecido en los artículos 45, 188 y 194 de las NNSS de Planeamiento de Hinojos , así como la distancia mínima en cuanto a la vía pecuaria "Vereda de Hinojos" a la cuál da frente de fachada; en tercer lugar que según el mismo informe la edificación de madera no se destinaría a la guarda de aperos (o de caballos, lo que se dice por primera vez en el recurso de apelación) sino a uso recreativo, lo que corroboraría la instalación en la caseta de una antena de TV; y finalmente , y en lo que respecta a la posible existencia de construcciones de similares características en las inmediaciones de la finca del demandante, que, además de no ser un hecho demostrado a los efectos de esta pieza , es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que no cabe invocar la igualdad dentro de la ilegalidad

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique contra el Auto de 22 de Febrero de 2010 del juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de Huelva, a que se ha hecho referencia, debemos confirmarlo y lo confirmamos. Por imperio de la ley se imponen las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.