Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a nueve de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 342/2010 interpuesto por la CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 9 de Abril de 2010 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla dictado en Procedimiento de Autorización de Entrada 720/09 , siendo partes D. Casiano , representado por la Procuradora Sra. Camacho Castro, y el MINISTERIO FISCAL

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número cuatro de Sevilla se dictó en fecha 9 de Abril de 2010 Auto en el proceso indicado por el que "Se deniega la autorización de entrada solicitada al objeto de ejecutar la Orden de fecha 12 de Diciembre de 2008"

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, habiendo expuesto las demás partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene en síntesis la apelante que , frente a lo erróneamente valorado en el Auto que se impugna, en el Fundamento de derecho séptimo de la Orden de 12-12-2008 consta que debe mantenerse el cierre de las actividades radiodifusoras en tanto no se disponga del preceptivo título Administrativo habilitante, confirmando así la medida cautelar acordada en Resolución de 3-7-2008, pese a lo cuál se constató la continuidad de las emisiones, lo que dio lugar a la solicitud objeto de autos tras la negativa del interesado a autorizar la entrada en orden a ejecutar aquélla Orden al continuar la actividad sin la obtención de la correspondiente autorización administrativa; por lo que la denegación judicial de la autorización pedida mantiene la ilegalidad de la actividad e impide garantizar el buen uso del espacio radioeléctrico, pudiendo ocasionar interferencias a obras cadenas que disponen de aquella autorización , con los perjuicios que ello supone para terceros y para el interés general

SEGUNDO.- Como tiene dicho esta Sala, entre otras en Sentencias de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.001 y 8 de Abril de 2.002, no es objeto de este expediente comprobar la legalidad o no del acto Administrativo sino únicamente de comprobar la apariencia de legalidad del procedimiento Administrativo y la proporcionalidad de la medida. Por tanto , a la hora de resolverlo no se entra a prejuzgar sobre la legalidad definitiva del acto Administrativo, ni aun se exige pronunciamiento en relación con los motivos de oposición del interesado como si se tratara de un proceso, sino que el Juzgador se limitara a constatar que la ejecución del acto es en principio valido, que requiere la entrada en lugar inaccesible sin la voluntad de su titular, y que en definitiva se trata de una petición proporcional a los hechos que se ponen de manifiesto (en este sentido SS.T.C. 35/92 y 174/93 ).

Esto es precisamente lo valorado en el Auto apelado, que a la hora de resolver toma en consideración -acertadamente ajuicio de esta Sala- la ausencia de una decisión administrativa firme al respecto de lo que constituye el objeto de la autorización de entrada solicitada

En efecto, como señala el Auto apelado, en consonancia con lo manifestado por el letrado de la Junta de Andalucía en su escrito presentado el 15-3-2010, el acto Administrativo objeto de la ejecución forzosa en la que se incardina aquélla solicitud es la Orden de 12 de Diciembre de 2008 dictada por el Consejero de la Presidencia de la Junta de Andalucía acompañada como doc. 4 con la petición de autorización de entrada. Lo decidido en esa Orden , según su parte dispositiva, es declarar al Sr. Casiano responsable de una infracción administrativa muy grave del artículo 25.1 de la Ley 31/1987 por la realización de actividades radiodifusoras sin el preceptivo título Administrativo habilitante, e imponerle por ello una sanción de 250.000 euros de multa

Es por esta razón que no procede otorgar la autorización pedida pues su objeto (entrar en un domicilio-instalación a los efectos de proceder al cierre de la actividad radiodifusora que en ella se realiza como expresa el Auto apelado) excede del contenido dispositivo del acto Administrativo cuya ejecución se pretende

Cierto es que en un inciso dentro de un párrafo del Fundamento de Derecho Séptimo de la Orden mencionada se señala que procede la imposición de sanción consistente en multa de 250.000 euros advirtiéndole (al sancionado) de que deberá mantenerse el cese de las actividades radiodifusoras en tanto no disponga del preceptivo título habilitante. Pero esta última consideración no se recoge , a modo de pronunciamiento decisorio en la parte dispositiva, lo que era necesario a efectos de plantear luego su ejecución, más teniendo en cuenta que constituía una adición a la propuesta de resolución efectuada por el Instructor del expediente (que no lo contemplaba), y que según lo establecido en el último párrafo del artículo 72.4 de la Ley 30/1992 las medidas provisionales se extinguen con la eficacia de la Resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.

A tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley 30/1992 , el objeto de la ejecución debe estar constituido por lo resuelto en el acto administrativo al que aquélla se refiere, decisión que debe estar reflejada en su parte dispositiva , sin que en el caso de autos encontremos referencia alguna en la misma en torno al cese de la actividad sobre la que versa la solicitud de autorización de entrada

No corresponde por lo demás al Letrado de la administración, ni desde luego a los órganos jurisdiccionales, alterar los términos de la parte dispositiva de un acto Administrativo en orden a su ejecución. Si la Administración actuante constata que la misma es errónea o insuficiente, por omitir un pronunciamiento necesario y acorde con la fundamentación que le precede, habrá de proceder en su caso a su corrección siguiendo la vía procedimental establecida a tal fin en la Ley 30/1992

Añádase por último, a mayor abundamiento de lo expuesto sobre la improcedencia de la autorización pedida, que si nos atenemos al suplico de la solicitud de autorización de entrada éste no es congruente con la medida cautelar a que se alude en la apelación, pues según ese suplico la entrada se interesa "a los efectos de realizar las oportunas labores de inspección" , mientras que la medida cautelar en su momento acordada se contrae al cese de la actividad infractora

TERCERO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía contra el Auto de 9 de Abril de 2010 del juzgado de lo contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla a que se ha hecho referencia, debemos confirmarlo y lo confirmamos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.