Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 351/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO Secretario de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el Recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la Siguiente.

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 6 de septiembre de 2007.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 351/2007, interpuesto contra la

sentencia de 18 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 5 de Sevilla, en los autos n°.

564/2005, siendo parte apelante el Servicio Andaluz de Salud, representado y asistido por el Sr. Letrado de sus servicios

jurídicos y como parte apelada, D. Felix representado por el Procurador Sr. Onorato Ordóñez. Ha sido ponente

el Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2007, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 5 de Sevilla, dictó sentencia en los autos 564/2005 , cuya parte dispositiva estima la petición de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica del Servicio Andaluz de Salud, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación en la vulneración del procedimiento, concretamente de lo dispuesto en el art. 65.2 de la Ley R , al basarse el fallo en motivos distintos de los alegados por las partes. El recurso se planteó exclusivamente por ausencia de consentimiento informado sobre los riesgos de la intervención, sin que se discuta la causa de las secuelas. A su vez, la indemnización es desproporcionada.

SEGUNDO.- Dispone el art. 106.2 de la Constitución, que los particulares, en los términos establecidos por la ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo , que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 año plazo de prescripción y no de caducidad el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad, por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El daño irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir, debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso, el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el daño bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.- La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un año el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984 ,11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997, 26 de abril de 1997, 5 de mayo y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros (SSTS de 15 Feb. 1968, 14 Oct. 1969, 28 Ene. 1972, 2 Feb. 1980, 20 Sep. y 14 Dic. 1983, 20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ), correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos (STS de 2 4 85 ) o los acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza (STS de 4 2 83 ). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos dañosos aún empleando la máxima diligencia (STS de 9 5 78 ).

CUARTO.- No son procedentes las alegaciones del recurso de apelación, pues con arreglo a la doctrina general expuesta era procedente la declaración de responsabilidad patrimonial fijada en la sentencia. No existió vulneración del procedimiento judicial, ni por ende del art. 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , pues la parte dispositiva es congruente con las alegaciones de las partes, por tanto no tenía el órgano judicial a quo, obligación legal alguna de trasladar a las partes sus propias inquietudes jurídicas, para que se manifestasen sobre las mismas, cuando precisamente habían sido alegadas a lo largo del proceso. Por tanto, tampoco ha sido vulnerado el principio de congruencia de las sentencias, cuya doctrina ha sido resumida por la sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo al indicar: Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero EDJ 2003/9248, 9 de junio EDJ 2003/35208, 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406, 15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13 EDJ 2004/174225, 21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864, 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio EDJ 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064, 15 de junio de 2005). No puede olvidarse que el recurso contencioso administrativo, como correctamente expresa la sentencia, fundamentó su demanda en dos motivos: En primer lugar porque por causas no aclaradas la demandante sufrió un daño antijurídico que no tenía el deber de soportar y en segundo lugar en la falta de consentimiento informado de los riesgos de la intervención. Sobre ambos motivos resuelve la sentencia y estima parcialmente la pretensión pues únicamente acoge el primer motivo y desestima el segundo. En cuanto al fondo de la pretensión la sentencia ha de ser confirmada, pues la argumentación de la sentencia es impecable, en base la doctrina expuesta con anterioridad sobre la responsabilidad patrimonial, pues entiende que la causa de los daños no está acreditada ni que surgieran en una complicación normal de la intervención quirúrgica. La Administración no demostró que el daño fuese consecuente con una complicación inevitable, pero lo que evidencia la sentencia es la relación de causa efecto entre el servicio médico-quirúrgico y el daño sufrido y lo fundamenta en un estado grave, pero no muy grave ni de extrema urgencia que presentaba la enferma antes de la intervención y el estado prácticamente vegetativo que presentó después de la operación. Lo anterior unido a la falta de documentación referente a la intervención y la incompleta historia clínica, que también se mencionan en la sentencia y que en su caso de existir o completar, podrían alumbrar datos, hace que la conclusión de responsabilidad sea ajustada a Derecho, pues la oscuridad no puede perjudicar al administrado ni favorecer a la Administración.

QUINTO.- Confirmada la responsabilidad patrimonial ha de enjuiciarse la alegación de desproporción del quantum indemnizatorio; el daño moral, es un concepto cuya indemnización como la de todo perjuicio es evaluable, pero supone que al ser la lesión y el dolor moral su cuantificación no se sujete a criterios objetivos y determinados, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , que recoge la jurisprudencia sobre el concepto cuando expresa: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado en sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996, 26 de abril y 5 de junio de 1997 y 20 de enero de 1998 que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo y de "pretium doloris" carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo". A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (STS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una "apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se "carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la sentencia 23 de febrero de 1988 , "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dinerada. La reciente STS de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales". En definitiva la forma más ponderada y objetiva de valorar la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones, es la regulada en la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, que siguiéndola de forma orientativa la sentencia fija la indemnización en 210.354 euros. Sin embargo la alegación de la parte apelante ha de ser acogida en parte, por los propios argumentos que la sentencia esgrime en cuanto a la indemnización. Efectivamente en la sentencia se admite que la demandante partía de un tumor que de no intervenirse le iría causando progresivamente lesiones neurológicas muy graves, pudiendo llegar al estado en que se encuentra actualmente, por tanto, no puede partirse de la base de un persona sana que como consecuencia de un daño antijurídico, acaba en el estado en que se encuentra actualmente. Lo anterior hace que la sentencia modere la indemnización en la cantidad anteriormente referida, pero ajuicio de esta Sala las propias afirmaciones contenidas en el fundamento quinto de la sentencia, en cuanto a la certeza de la enfermedad y evolución en el tiempo de la misma, hacen que deba estimarse la indemnización en la cantidad de 150.000 euros.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- No procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 5 de Sevilla, en los autos n°. 564/2005, fijándose la indemnización en la cantidad de 150.000 euros, ha de aplicarse en cuanto a su actualización e intereses de demora, el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , confirmándose la sentencia en todo lo demás. Sin costas. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste, extiendo la presente que firmo en Sevilla a 6 de septiembre de 2007