Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 358/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

D.MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA) SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación número 358/2007

SENTENCIA.

Sres. Magistrados

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Santos Gómez.

En Sevilla, a 16 de Mayo de 2.008.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados arriba citados, ha visto en nombre de Su Majestad El Rey, el recurso de apelación número 358/2.007, dimanante de la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 116.1/2006 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Sevilla, en el que ha sido apelante, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador, Sr. García Sainz y asistida por Letrado, y como apelado, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAIRENA DEL ALCOR (SEVILLA), representado y asistido por la Sra. Letrada de la Excma. Diputación Provincial de Sevilla.. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la lima. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Sevilla se dictó Auto el día 22 de mayo de 2.006 en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 116.1 /2006 , en virtud del cual decretó no haber lugar a la adopción de la medida cautelar interesada de suspensión del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Notificado el Auto a las partes, la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra el mismo, interesando su revocación.

La Sra. Letrada de la Diputación Provincial de Sevilla se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.- Señalado día para la votación y Fallo tuvo lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante las alegaciones de la parte apelante sobre incongruencia omisiva del Auto apelado y la falta de valoración de las circunstancias del caso con inactividad de la Administración no imputable al interesado, debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico rige la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), en relación con el art. 103 de la CE , pese a la impugnación tanto en vía administrativa como jurisdiccional, de forma que solo cabe acordar en esta última la suspensión en aquellos supuestos en que previa valoración de todos los intereses en conflicto, se considere que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, según establece el art. 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En todo caso, dispone el número 2 del citado artículo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

Para proceder a la suspensión es necesario, pues, determinar que la ejecución del acto haría perder su finalidad al recurso. Siendo necesario, por un lado, justificar suficientemente la concurrencia de razones jurídicas para la concesión de la medida cautelar, lo que exige que los fundamentos de derecho, a primera vista, resulten, al menos, convincentes, sin que ello deba de suponer traer a la pieza incidental de medidas cautelares lo que en puridad representa la cuestión de fondo. Dicho lo anterior e insistiendo en lo último afirmado, o sea, que queda proscrito resolver en esta pieza separada el fondo del asunto, los motivos esgrimidos en el recurso de apelación han de provocar su estimación.

El acto recurrido es el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Mairena del Alcor de 30 de noviembre de 2.005, que desestimó los recursos de alzada deducidos contra Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la GMU de 4 de octubre de ese mismo año 2.005 sobre aprobación de restablecimiento de orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada por instalación de una estación base de telecomunicaciones en edificio situado en C/ Cervantes número 24 de dicha localidad, sin licencia y en edificio considerado fuera de ordenación, según se dice. La medida cautelar pretendida es que se suspenda la orden de desmontar esa estación base en tanto se sustancia el recurso contencioso-administrativo. Reiteramos una vez mas que, sin ánimo de prejuzgar sobre el fondo del asunto, y exclusivamente a los efectos de esta pieza separada, consta que la instalación se terminó en febrero de 1.998 y desde esa fecha está funcionando. Cuatro años después, el 15 de enero de 2.002, el Ayuntamiento requirió a la hoy apelante para que solicitara licencia. Lo hizo el 23 de enero de ese año, y el 26 de febrero del citado 2.002 se produce la orden de demolición que es anulada por sentencia de 23 de febrero de 2.004, dictada por el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Sevilla . La declaración de nulidad se produce porque la orden de demolición es dictada por órgano incompetente y porque no se resolvió previamente sobre la solicitud de licencia. La Administración deja firme la sentencia, y a renglón seguido,sin pronunciarse sobre la petición de licencia, dicta el acto administrativo ahora impugnado por el que aprueba el expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado y la reposición de la realidad física alterada. Si a estas circunstancias se añade que en vía administrativa se solicitó la suspensión de la ejecución del acto y la Administración dejó transcurrir el plazo de treinta días desde la solicitud sin pronunciarse sobre ella (artículo 111.3 de la Ley 30/1992 ), concurren las razones jurídicas a las que hacíamos antes mención que justifican el otorgamiento de la medida cautelar en tanto se sustancia el recurso contencioso-administrativo. Procede, por ello, la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Estimado el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas, artículo 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. contra el Auto dictado el día 22 de mayo de 2.006 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Sevilla en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 116.1 /06 , el cual revocamos, y en consecuencia, accedemos a la medida cautelar de suspensión de la orden de desmontar la estación base de telefonía móvil en tanto se sustancia el recurso contencioso- administrativo. Sin costas.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 16 de mayo de 2008.