Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 361/2007 de 13 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO Secretario de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el Recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la Siguiente.

SENTENCIA

Ilmos Sres.

D. Antonio Moreno Andrade

D. Eduardo Herrero Casanova

D. José Santos Gómez

Sevilla a 13 de septiembre de 2007.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 361/2007, interpuesto contra la

sentencia de 27 de febrero de 2007, seguido entre las siguientes partes, como apelante la entidad mercantil Arenas de Zahara

SL.., representada por la Procuradora Sra. Cabral González Sicilia y como apelada La Consejería de Medio Ambiente,

representado y asistido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Santos Gómez, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de febrero de 2007, la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 3 de Cádiz, dictó sentencia desestimatoria en el recurso contencioso administrativo n°. 176/2002 , interpuesto contra la desestimación por silencio del recurso ordinario interpuesto contra resolución de 25 de mayo de 2001, de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, recaída en expediente USO 38/00, por la que se acordaba no autorizar el uso solicitado en lo que afecta a la zona de servidumbre de protección.

SEGUNDO.- Contra la sentencia indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la entidad mercantil Arenas de Zahara SL., habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en la existencia de un Plan General de 1996 vigente para Tarifa, que concreta en suelo urbano la clasificación de los terrenos y en vulneración del principio de congruencia y contradicción, pues la sentencia se basa en un hecho posterior.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia de Supremo de 26 de octubre de 1998 EDJ 1998/28536 señala que " La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, prácticamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo. "En la misma sentencia se destaca que " el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia". En el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- La sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo resume la doctrina sobre la incongruencia cuando indica: Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero EDJ 2003/9248, 9 de junio EDJ 2003/35208, 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406, 15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13 EDJ 2004/174225, 21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864, 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio EDJ 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064, 15 de junio de 2005). Con arreglo a la doctrina expuesta con anterioridad, ha de afirmarse que en el escrito de recurso de apelación simplemente se reproducen las alegaciones formuladas en el escrito de demanda y conclusiones de la instancia, sin que entenderse la alegada vulneración del principio de congruencia y contradicción. Efectivamente en la sentencia apelada se resuelve en base a la sentencia de 15 de noviembre de 1996 y a la sentencia de 3 de mayo de 1999 , que sin duda alguna fueron alegadas en los escritos de contestación a la demanda y conclusiones de la Administración demanda, por lo que no se incurre en ningún tipo de incongruencia ni omisiva, ni positiva ni por desviación, en la medida en que se resuelve sobre las argumentaciones de las partes en conflicto, de ahí, que tampoco se infrinja principio de contradicción alguno, pues los fundamentos de contestación a la demanda fueron conocidos por la parte ahora apelante en la instancia, sin que se causase indefensión. Por lo demás la sentencia es ajustada a Derecho en cuento al fondo de la pretensión, sin que pudiese concederse la autorización administrativa del uso pretendido, pues tanto la sentencia de 15 de noviembre de 1996, como la de 3 de mayo de 1999 , declara que los terrenos sobre los que se solicitaba la autorización, no tenían la condición de urbanos, sino de urbanizables programados por lo que no se podían realizar las obras proyectadas. La clasificación de urbanizable del terreno es incuestionable pues así lo afirman las sentencias referidas sin que pueda ser atendible el argumento de que cuando se solicitó la autorización el planeamiento vigente era el del año 1996 y todavía no había recaído sentencia respecto a su impugnación. No cabe duda que la sentencia de 3 de mayo de 1999 , declara que el suelo no puede tener la clasificación de urbano y es evidente que las declaraciones de la indicada sentencia confirman el acierto jurídico de la resolución administrativa originariamente recurrida, pues no podía autorizarse el proyecto sobre terrenos que no tenían la condición urbana y ello con independencia de que la declaración judicial fuese posterior a la petición y a la resolución administrativa. Lo anterior suponía a su vez que la petición incumplía el art. 48.3 del Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas, exigente en cuanto al respeto del planeamiento para el otorgamiento de la autorización; ha de insistirse que no procedía la autorización de uso en la zona de servidumbre de protección, porque la clasificación del suelo no lo permitía y además porque lo anterior suponía a su vez infracción de la normativa de costas.

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho de la presente, la que confirmamos así como las resoluciones administrativas de las que traía causa. Sin costas. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso. Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste, extiendo la presente que firmo en Sevilla a 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007