Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 362/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRAT1VO

SECCON SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la Ciudad de Sevilla a veintiséis de enero de dos mil doce

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, y constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso contencioso-administrativo número 362/2011, interpuesto por D. Florian , siendo parte la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado en fecha 7 de Mayo de 2010 D. Florian solicitó a la Dirección de Recursos Humanos de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. el reconocimiento del derecho a disfrutar tres días adicionales de libre disposición

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de dicha reclamación, y tras los trámites pertinentes , la parte actora formuló demanda solicitando que se anule la actuación recurrida y se le reconozca el Derecho a disfrutar los días adicionales de libre disposición pedidos. La parte demandada solicita una sentencia que inadmitiera, o subsidiariamente desestimara, el recurso

TERCERO.- No se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de Sentencia una vez conferido traslado a la parte actora para alegaciones en relación con la causa de inadmisibilidad invocada de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta, por parte de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA. , de la petición formulada ante la misma por D. Florian relativa al reconocimiento de su derecho a disfrutar tres días adicionales de libre disposición.

Teniendo esto en cuenta debe rechazarse la alegación de inadmisibilidad planteada por la defensa de la Administración, pues la parte recurrente no impugna la comunicación de 20 de mayo de 2010 obrante al folio 2 del expediente (cuya fecha de notificación al demandante no consta), que era el supuesto valorado en la Sentencia de esta Sala y sección que se invoca como fundamento de la inadmisibilidad, sino la desestimación presunta de su solicitud teniendo en cuenta, insistimos, que no consta que la comunicación referenciada haya sido notificada al actor dentro del plazo del que la demandada disponía para resolver y notificar la solicitud, ni en todo caso antes de la formulación del recurso Contencioso-administrativo. Ello es sin perjuicio de la incidencia que el contenido de esa comunicación tiene, como veremos, respecto a la estimación o no , en cuanto al fondo, de la demanda planteada

SEGUNDO.- Alega en síntesis la parte recurrente que presta sus servicios en la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. con destino en la Unidad de Distribución de Correos y Telégrafos de Jerez de la Frontera, Jefatura Provincial de Cádiz, desempeñando un puesto de trabajo de Arca Tráfico Interior, teniendo reconocidos ocho trienios, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.2 EBEP le corresponden los días adicionales de libe disposición que solicita, por constituir aquél precepto normativa básica aplicable a todos los funcionarios, teniendo en cuenta además lo previsto en el artículo 58 de la Ley 14/2000 , y que ni ese precepto ni el Real decreto 370/2004 -que como el anterior regula específicamente el régimen jurídico de los funcionarios de Correos y Telégrafos-, contemplan este específico supuesto; añade que el artículo 48.2 del EBEP supone un "además" a los permisos de los funcionarios públicos, cuya omisión no puso ser querida ni pretendida por la normativa específica de aplicación a los funcionarios de Correos, ya que el Estatuto Básico es posterior a toda la normativa específica; y al respecto de la posible colisión entre esa regulación y la contenida en el Acuerdo General de 19-6-2006 para la calidad, la excelencia empresarial y la regulación de los recursos humanos de Correos, ante la liberalización completa del mercado postal -más concretamente en su Anexo IV que regula las vacaciones permisos y licencias de los Funcionarios de Correos y Telégrafos- mantiene que en el sistema del estatuto de los funcionarios públicos la única relación posible es la complementariedad, a través de la cuál la norma colectiva tite atribuida la función de desarrollar, mejorar , ampliar, los principios y Derechos recogidos en el Estatuto del Empleado Público, debiendo tenerse en cuenta que al momento de formarse aquel Acuerdo General no se estableció ninguna previsión respecto de los días adicionales por la sencilla razón de orden cronológico de que el Estatuto Básico es aprobado en el año 2007

TERCERO.- El régimen jurídico de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006, en la que se indica que el articulo 58 de la Ley 14/2000 regula la constitución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, y, entre otras previsiones, establece las normas especificas por las que se regirán los funcionarios que, a la fecha de la inscripción de la misma , presten servicio en Correos y Telégrafos. Se trata de una sociedad de las previstas en el art 6.1.a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril , de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), cuyo capital social pertenece íntegramente a la Administración del Estado.

De acuerdo con la Ley 14/2000, esta nueva Sociedad Estatal ha asumido todas las funciones antes desarrolladas por la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos y, en particular, se subroga en la condición de operador habilitado para prestar el servicio postal universal. Además , le corresponde a la Sociedad Estatal el Derecho a la recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas a través de las dependencias de la misma y el Derecho a entregar las notificaciones de órganos Administrativos y judiciales con constancia fehaciente de su recepción. En materia de personal y en lo que ahora interesa, dispuso que los funcionarios que prestaban servicio en situación de activo en la entidad empresarial Correos y Telégrafos en el momento de la inscripción de la escritura de constitución de la Sociedad Estatal, pasasen a depender de esta. Y los apartados siete a quince del articulo 58 de la Ley 14/2000 trazan los rasgos principales de su régimen jurídico, entre ellos, su continuidad en la misma situación, conservando su condición de funcionarios de la Administración del estado, su antigüedad y retribuciones consolidadas, su Derecho a la promoción interna en sus Cuerpos y Escalas , el régimen de movilidad vigente y sus Derechos adquiridos. Prescribe, también , que los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicación queden adscritos al Ministerio de Fomento, a través de la Sociedad Estatal, con el carácter de Cuerpos a extinguir.

CUARTO.- El pretendido Derecho lo fundamenta la parte actora en la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, en cuyo artículo 48, en relación a los permisos de los funcionarios públicos , se dispone:

"1. Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes: a. Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad. b. Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un día; c. Para realizar funciones sindicales o de representación del personal, en los términos que se determine k. Por asuntos particulares , seis días.

2. Además de los días de libre disposición establecidos por cada administración Pública, los funcionarios tendrán Derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo."

El Estatuto Básico del Empleado Público , como su propia exposición de motivos recoge, establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público , lo que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, a las que reconoce , sin embargo , sus singularidades y autonomía organizativa; y el artículo 48 es fiel reflejo de ello.

En su apartado primero, reconoce la facultad de las Administraciones Públicas para regular sobre los permisos de sus funcionarios, haciendo una relación de permisos no exhaustiva, a la que acudir a falta de regulación específica; con lo cual el Estatuto se aplicaría sólo supletoriamente. Sin embargo el apartado segundo el artículo 48 se debe considerar como norma básica común para todo el conjunto de funcionarios, estableciendo días de libre disposición en función de los años de servicio para todos los funcionarios , que se sumarán a los días que cada normativa específica regule para sus particulares funcionarios. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 dictada en recurso de casación en interés de Ley 47/2008, aunque tiene por fundamento una Sentencia del propio Tribunal ( Sentencia de 28 de marzo de 2007 recaída en recurso en interés de ley n° 39/2005) cuyo objeto -disfrute de vacaciones- y normativa de referencia -anterior a la Ley 7/2007- no coinciden con los de autos , desestima el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de 28 de julio de 2008 dictada en el recurso 993/2007 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal superior de Justicia del País Vasco para un caso idéntico al de autos , dado que esta sentencia estaba de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Supremo, siendo el fundamento de la misma que el artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público era norma común aplicable al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, sin perjuicio de sus singularidades y autonomía organizativa, y que recogiendo el apartado primero del mencionado precepto una relación de permisos no exhaustiva a la que acudir a falta de regulación específica, con lo cual aquí el Estatuto se aplicaría sólo supletoriamente , no ocurre lo mismo en el apartado segundo, cuyo contenido se erige como verdadera norma básica común para todo el conjunto de funcionarios, estableciendo días de libre disposición en función de los años de servicio para todos los funcionarios, que se sumarán a los días que cada normativa específica regule para sus particulares funcionarios , por lo que cualquier funcionario tendrá Derecho al permiso del artículo 48.2 siempre que cumpla el requisito de temporalidad que contiene.

Tan es así , que a partir del dictado de aquélla Sentencia del Tribunal Supremo diversas Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de justicia han modificado su posición anterior en el sentido de estimar pretensiones coincidentes con la de autos partiendo del carácter básico del artículo 48.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y de su aplicabilidad a los funcionarios de la Sociedad demandada; tal es el caso de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid (citamos a título de ejemplo las Sentencias de esa Sala de 22 de Julio del 2010 dictada en recurso 22/2010 . o de 15 de Junio del 2010 dictada en recurso 362/2008 ), o de Murcia ( Sentencias de 26 de Julio de 2010 dictada en recurso 542/2007, o de 16 de Julio de 2010 dictada en recurso 562/2007 ), y de esta propia Sala y Sección (Sentencias de 9 de Diciembre de 2010 dictadas en recursos 462/2010 y 464/2010, entre otras).

A tenor de la normativa y jurisprudencia reseñadas no cabe duda de que el recurrente tendría Derecho a tres días adicionales de libre disposición habida cuenta que la parte demandada no cuestiona los trienios perfeccionados (ocho) ni los días adicionales que a los mismos corresponden en aplicación del artículo 48.2 del Estatuto Básico. Sin embargo, en lo que respecta al disfrute de esos días adicionales -que es lo planteado en sedes administrativa y judicial- la pretensión actora debe ser desestimada.

Como resulta de la comunicación al inicio mencionada la Administración demandada no niega a la parte actora el disfrute de días de libre disposición pedidos (tres) sino su consideración como adicionales, toda vez que, como aquélla refiere y no se ha cuestionado, el demandante dispone todavía de cinco días de asuntos particulares previstos en el Acuerdo General de 19 de junio de 2006.

Por tanto al demandante le han sido reconocidos por la demandada los tres días de libre disposición pedidos cuyo disfrute pide aunque no como adicionales; y esta posición es acorde con lo establecido en el artículo 48.2 EBEP , pues es una vez agotados los días que le correspondían según Acuerdo General de 19 de Junio de 2006 cuando podría pedir la concesión de los días adicionales de libre disposición previstos en aquél precepto, circunstancia que en nuestro caso no concurre.

QUINTO- En materia de costas rige el art. 139.1 de la L.J.C.A.. de 1998 (en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 37/2011 , de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) que no las impone sino en los casos de temeridad, mala fe o pérdida de la finalidad del recurso cuya concurrencia no se aprecia en el caso que nos ocupa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Florian contra la desestimación presunta de la reclamación que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia. Sin costas.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.