Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 377/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 8 de junio de 2007.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso n°. 377/2006, seguido entre las siguientes

partes, como demandante el Ayuntamiento de Utrera, representado por la Letrada Sra. Alvarez Velasco; y como demandado, la

Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. De

cuantía indeterminada.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada y codemandada, al contestar, se solicita una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, y con el resultado que consta en los diferentes ramos, fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de mayo de 2005, de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla, que denegó la aprobación definitiva del Proyecto de Modificación n°. 12, del Plan General de Ordenación Urbana de Utrera, Innovación n°. 1 en Guadalema de los Quinteros, para la dotación de suelo industrial y terciario.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones lo que sigue: La naturaleza del ius variandi..., la amplia y profunda discrecionalidad en la elección del modelo para el desarrollo territorial y para la configuración del planeamiento general..., el diseño o la opción territorial del planeamiento anterior no vincula a la Administración.

La representación de la Administración demandada, solicita la desestimación de la demanda.

TERCERO.- La competencia para la aprobación de planes generales de ordenación urbana, corresponde a la Administración Local y también a la Administración autonómica, por tanto es una competencia compartida, en la medida en que en los mencionados instrumentos de planeamiento se superponen intereses locales y supralocales. En este sentido es de significar la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1994 "Ciertamente, los artículos 41 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 , vigente a la sazón, y 132 del Reglamento de Planeamiento configuran la aprobación definitiva que corresponde a la Comunidad Autónoma como el resultado del estudio del plan municipal "en todos sus aspectos", tanto los reglados como los discrecionales o de oportunidad, pero es claro que este criterio preconstitucional ha de ser entendido a la luz de las exigencias de la autonomía municipal -Sentencias de 14 de Marzo y 18 de Julio de 1988 - proclamada en los artículos 137 y 140 de la Constitución, tal como deriva del principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento Jurídico -art. 5º. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, principio este que opera con una especial intensidad respecto de las normas anteriores a la Constitución -sentencias de 24 de Diciembre de 1990, 12 de Febrero de 1991 . Ya en este punto, será de recordar que la Constitución atribuye a los Municipios autonomía "para la gestión de sus respectivos intereses".

Esta es su finalidad u objeto y por tanto la base para una definición positiva y también para una definición negativa de la autonomía:

a) Positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales materias o asuntos - Sentencia del Tribunal Constitucional 32-1981, de 28 de Julio -.

b) Negativamente, es de indicar que la autonomía no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de los propios de la entidad local - Sentencia del Tribunal Constitucional 4-1981, de 2 de Febrero -.

Y así las cosas, resulta claro que la diversidad de intereses presentes en el campo del urbanismo hacen de la de planeamiento una potestad de titularidad compartida por los Municipios y las Comunidades Autónomas -sentencias de 20 de Marzo, 9, 13 y 31 de Julio, 2 de Octubre, 22 y 24 de Diciembre de 1990, 30 de Enero y 25 de Abril de 1991, 13 de Febrero y 23 de Junio de 1992, 21 de Septiembre y 15 de Noviembre de 1993 , etc.-.

Su actuación se lleva a cabo a través de un procedimiento bifásico en el que a la aprobación provisional del Municipio, en lo que ahora importa, sigue en el tiempo la definitiva de la Administración Autonómica.

Partiendo de la base de que "en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último" - Sentencia del Tribunal Constitucional 170-1989, de 19 de Octubre -, queda perfectamente justificado que, en el aspecto temporal, la decisión autonómica se produzca con posterioridad a la municipal y que, en el aspecto sustantivo, aquélla haya de contemplar el Plan no sólo en sus aspectos reglados sino también en los discrecionales que por su conexión con intereses supralocales hayan de ser valorados para asegurar una coherencia presidida por la prevalencia de tales intereses superiores. Todavía en la línea que acaba de señalarse, importa recordar la normativa contenida en la Carta Europea de la Autonomía Local de 15 de Octubre de 1985, ratificada el 20 de Enero de 1988 y publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de Febrero de 1989. De su artículo 8.2 deriva:

A) La licitud de un control sobre la actuación de los entes locales que tienda a "asegurar el respeto a la legalidad y a los principios constitucionales".

B) Cabe también un control de oportunidad "respecto de las competencias cuya ejecución se haya delegado en las Entidades Locales", ámbito este de la delegación que ha de extenderse a los supuestos de competencias compartidas dado que en ellas junto a los intereses locales y en clara conexión con éstos pueden aparecer intereses supralocales.

Y destacando la alusión que acaba de hacerse a la conexión de los intereses locales y supralocales, es de señalar que una acomodación del artículo 41 del Texto Refundido al principio constitucional de la autonomía municipal ha de concretar la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento en los siguientes términos:

A) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados -es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados-

a) Si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal.

b) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

B) Aspectos discrecionales.

También aquí es necesaria aquella subdistinción:

a) Determinaciones del plan que no inciden en materias de interés autonómico. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto:

a') Serán, sí, viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia - Sentencias de 1 y 15 de Diciembre de 1986, 19 de Mayo y 11 de Julio de 1987, 18 de Julio de 1988, 23 de Enero y 17 de Junio de 1989, 20 de Marzo, 30 de Abril y 4 de Mayo de 1990 , etc.-.

b') No serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad: en este terreno ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento.

b) Determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior: además de lo ya dicho antes en el apartado a'), aquí y dado que "en la relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último" - Sentencia ya citada del Tribunal Constitucional 170-1989-, resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1995 y de 4 de abril de 2003 .

CUARTO.- Por su parte la Ley 7/2002, en su art. 31.2 B dispone la aprobación definitiva por la Consejería en materia de urbanismo de a) Los Planes Generales de Ordenación Urbanística, los Planes de Ordenación Intermunicipal y los Planes de Sectorización, así como sus innovaciones cuando afecten a la ordenación estructural, y los planes de desarrollo de los Planes de Ordenación Intermunicipal, b) Cualquier instrumento de planeamiento que por su objeto, naturaleza o entidad tenga incidencia o interés supramunicipal. En el supuesto que se enjuicia la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, denegó la aprobación definitiva del proyecto de modificación n° 12 del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Utrera (Sevilla), Innovación n°. 1 en Guadalema de los Quinteros, para dotación del suelo industrial y terciario, aprobado provisionalmente por el Pleno Municipal, en fecha 4 de noviembre de 2004. El Ayuntamiento justificó la innovación en la necesidad de impulsar el desarrollo de la pedanía de Guadalema de los Quinteros, por mor de la obligación que tienen las Corporaciones Locales de contribuir al progreso económico y social de la población que administran. La necesidad responde a la demanda de los representantes de la población y de los propietarios de los terrenos, consistente en que desde el Ayuntamiento se ampare la creación de una zona terciaria e industrial en dicho enclave, aprovechando su privilegiada situación respecto a la carretera nacional IV, que revitalice la actividad económica de la pedanía y contribuya a evitar la continua pérdida de población que viene sufriendo. La resolución denegatoria de la aprobación definitiva entiende que se trata de una implantación de usos terciarios e industriales que por su localización frente al poblado de Guadalema de los Quinteros, por sus dimensiones y por la incidencia en el poblado de intensos tráficos ajenos al mismo, resulta incompatible con la conservación y protección sus características urbanísticas y tipológicas, que forman parte de los criterios de ordenación del actual Plan General. No debe dudarse de la competencia de la Administración autonómica, pues la innovación afectó a la estructura general del termino municipal al suponer un cambio de clasificación del suelo no urbanizable protegido por razones agropecuarias a suelo urbanizable industrial-terciario, por lo que no puede hablarse de extralimitación de funciones de la Administración autonómica. No obstante lo anterior, aunque justifica la competencia autonómica el cambio de clasificación del suelo, no debe desconectarse la indicada competencia con la salvaguarda de aspectos supralocales, que son los que justifican la intervención autonómica y la innovación denegada no incide ni colisiona con intereses supralocales dignos de protección. No puede justifícarse la denegación en la inaplicación del art. 36.2.a). 2ª de la Ley 7/2002 , pues en el cambio de clasificación están previstas reservas para dotaciones que cumplen lo dispuesto en el art. 17.1.2 .b). Tampoco justifica la denegación la cesión de aprovechamiento lucrativo superior a la exigida legalmente, pues se realizó de forma voluntaria por los afectados a través de la figura jurídica de un convenio urbanístico, lo cual resulta compatible con la legislación. Por otra parte los informes obrantes en el expediente administrativo no pueden motivar la denegación pues no son desfavorables, por lo que debe concluirse que la innovación que supone la implantación de usos terciarios e industriales no es incompatibles con la normativa urbanística, pues precisamente por los motivos aducidos por el Ayuntamiento se justifica el ius variandi y mediante la potestad discrecional que otorga al planificador, se produce el cambio de clasificación del suelo en aras de una mayor protección de intereses generales de una población frente a la anterior clasificación que se justificaba por razones agropecuarias y que la evolución urbanística ha determinado su innovación. En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe, para hacer una expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto contra las resoluciones que se recogen en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, las cuales anulamos por ser disconformes con el Orden Jurídico, procediendo la aprobación definitiva del Proyecto de Modificación n° 12 del Plan General de Ordenación Urbana de Utrera, Innovación n°. 1 de Guadalema de los Quinteros. Sin costas. Contra esta sentencia cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, preparándose ante ésta Sala en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 8 de junio de 2007