Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 391/2007 de 04 de Octubre de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO: Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la Siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 4 de octubre de 2007.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n°. 391/2007, interpuesto contra la

sentencia de 13 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 6 de Sevilla, en los autos n°.

636/2004, siendo parte apelante D. Miguel , representado y asistido por el Procurador Sr. Rojo Alonso de Caso y

como parte apelada, la entidad Lipasam y Mapfre Industrial y el Ayuntamiento de Sevilla, debidamente representados. Ha sido

ponente el Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de julio de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 6 de Sevilla, dictó sentencia en los autos 636/2004 , cuya parte dispositiva desestima la petición de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de D. Miguel habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en infracción del art. 106.2 de la Constitución y en los art. 139 y siguientes de la ley 30/1992 .

SEGUNDO.- Dispone el art. 106.2 de la Constitución, que los particulares, en los términos establecidos por la ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo , que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 año plazo de prescripción y no de caducidad el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad, por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El daño irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir, debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso, el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el daño bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.- La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un año el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización (sentencias de 8 de enero de 1967,27 de mayo de 1984 ,11 de abril de 1986,22 de julio de 1988,25 de enero de 1997,26 de abril de 1997,5 de mayo y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros (SSTS de 15 Feb. 1968,14 Oct. 1969,28 Ene. 1972,2 Feb. 1980,20 Sep y 14 Dic. 1983 ,20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ), correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos (STS de 2 4 85) o los acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza (STS de 4 2 83 ). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos dañosos aún empleando la máxima diligencia (STS de 9 5 78 ).

CUARTO.- Como cuestión previa al enjuiciamiento de fondo sobre la responsabilidad patrimonial ha de enjuiciarse la legitimación pasiva en el presente procedimiento judicial. Al respecto debe indicarse que la petición de responsabilidad patrimonial, se formuló por la parte actora en la vía administrativa contra el Ayuntamiento de Sevilla. La referida Administración municipal intenta derivar la responsabilidad a la entidad pública encargada de las obras de limpieza de las calles, concretamente a Lipasam. La responsabilidad derivada del contratista, se regula con carácter general, en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el art. 97 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio . Pero lo anterior no puede determinar la legitimación pasiva y su responsabilidad de la entidad contratada, sino que la responsabilidad patrimonial de contratistas y concesionarios, ha venido a canalizarse a través del mentado art. 97 del RD 2/2000 y del art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , obligando ello a que la pretensión se deduzca ante la propia Administración, que deberá pronunciarse previa audiencia del concesionario o contratista, sobre a cuál de las parte contratantes corresponde la responsabilidad por los daños, adoptando alguna de las decisiones siguientes: a) Declarar la responsabilidad del concesionario o contratista, caso en que éstos o el particular perjudicado pueden hacer uso de la contencioso-administrativa b) Mostrar pasividad en la vía administrativa, limitándose sólo a invocar la culpa del tercero contratista o concesionario, pero no resolviendo sobre la procedencia de la reclamación, cuantía y responsable, supuesto en que la Administración, dentro del ámbito contencioso-administrativo, no puede alegar ya la culpa excluyente del concesionario o contratista, sin perjuicio de su derecho de repetición y c) Asumir la Administración su responsabilidad patrimonial, pero por cuenta del contratista o concesionario, abonando al perjudicado la correspondiente indemnización, y ejecutar simultáneamente el derecho de repetición frente a los mismos. Pues bien con arreglo a lo expuesto, es evidente que la Administración aunque no siguió debidamente el procedimiento apuntado, es evidente que la entidad concesionaria Lipasam fue oída en vía administrativa y de hecho negó su responsabilidad, habiendo sido emplazada y personándose como parte en el presente procedimiento, al igual su entidad aseguradora, por lo que ha de aceptarse la legitimación pasiva de ambas entidades.

QUINTO.- No puede aceptarse lo afirmado en la sentencia apelada de que la prestación del servicio público ha de ser anormal para que se produzca la responsabilidad patrimonial, conforme a la doctrina referida en los anteriores fundamentos jurídicos, la responsabilidad en los supuestos de existencia de daño o lesión es objetiva, es decir, se puede producir por un funcionamiento tanto normal como anormal de los servicios públicos, siempre que se produzca aquél en una adecuada relación de causalidad con los referidos servicios públicos y sea antijurídico y por tanto el particular no tenga obligación de soportarlo. La existencia de la cera en la calzada se declara en la sentencia, como no podía ser de otra manera después de las pruebas testificales practicadas en el procedimiento judicial, lo que motivó la caída del actor de la motocicleta que pilotaba y el padecimiento del daño físico que después se determinará. La seguridad de las vías públicas y pavimentación de las mismas, es una de las obligaciones que el art. 25 de la Ley 7/1985 , por lo que es evidente que la existencia de cera en el pavimento de la calzada determinó un funcionamiento anormal del servicio público del Ayuntamiento que tenia concertado con Lipasam, en cuanto a su limpieza para el mantenimiento de las vías públicas en estado de normal circulación del tráfico y fue la causa eficiente y adecuada del accidente, en la medida en que se produjeron todos los elementos analizados con anterioridad, para que se produzca la responsabilidad patrimonial. No puede admitirse que la prestación del servicio de limpieza de la cera no tuvo error en la planificación del denominado " post Semana Santa 2003", pues precisamente la existencia de cera determina un funcionamiento incorrecto del servicio y a mayor abundamiento en la pagina 73 del indicado plan se especifica que el tratamiento a la calle de Jesús del Gran Poder, donde ocurrió el accidente, fue parcial y sin embargo la indicada calle es considerada de alta peligrosidad en cuanto a la acumulación de cera, por la a su vez alta concentración de nazarenos, lo que corrobora el anormal funcionamiento del servicio de limpieza, sin que pueda desviarse la responsabilidad al Ayuntamiento y a la Policía Local con las supuestas alegaciones de situaciones de peligro, pues el servicio de limpieza estaba concedido a Lipasam y no consta que la indicada entidad alertara sobre la supuesta situación, antes al contrario era deber de la misma la limpieza total de la cera de la calzada. Declarada la responsabilidad patrimonial ha de determinarse la indemnización; el daño moral, es un concepto cuya indemnización como la de todo perjuicio es evaluable, pero supone que al ser la lesión y el dolor moral su cuantificación no se sujete a criterios objetivos y determinados, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , que recoge la jurisprudencia sobre el concepto cuando expresa: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado en sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996,26 de abril y 5 de junio de 1997 y 20 de enero de 1998 que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo y de "pretium doloris" carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo".A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (STS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una "apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se "carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la sentencia 23 de febrero de 1988 , "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria. La reciente STS de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales". En definitiva la forma más ponderada y objetiva de valorar la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones, es la regulada en la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, que se seguirá de forma orientativa. Respecto de las lesiones debe entenderse que procede la indemnización por los días de impedimento solicitados que se concreta en la cantidad de 3160 euros, sin que pueda entenderse acreditadas debidamente las secuelas que se refieren en el informe pericial aportado con la demanda, pues no puede entenderse ratificado por el propio perito que matice y contradice su propio informe y mucho menos pueden entenderse debidamente valoradas en las puntuaciones que se alegan en el escrito de demanda. Tampoco puede estimarse la pretensión de indemnización de los desperfectos de la motocicleta, al no haberse acreditado el arreglo del mismo con la correspondiente factura y sin que pueda admitirse un presupuesto sin firma ni de la persona que lo emite ni de la que lo recibe. En base a lo expuesto procede determinar la indemnización en la cantidad total de 4.000 euros.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- No procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 6 de Sevilla, en los autos n°. 636/2004, fijándose la indemnización en la cantidad de 4.000 euros, ha de aplicarse en cuanto a su actualización e intereses de demora, el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , con cargo a la entidad Lipasam y Mapfre S.A. Sin costas. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

...Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda. Y para que conste extiendo la presente que firmo en Sevilla a 4 de octubre de 2007