Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 412/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DÉ JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 412/2011 interpuesto por D. Maximiliano Y OTROS, representados por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, contra la Sentencia de 6 de junio de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Córdoba dictada en Procedimiento Ordinario num. 583/09 , siendo parte la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 6 de junio de 2011 el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso Administrativo número cuatro de Córdoba dictó sentencia en el proceso indicado por la que , en respuesta al recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximiliano y otros contra la desestimación presunta del recurso de reposición que habían deducido frente al Acuerdo de 16 de marzo de 2009 del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo del ayuntamiento de Córdoba (en adelante GMU) por el que se decide inadmitir en el expediente de adaptación parcial del PGOU en vigor a las disposiciones de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, la corrección de error planteada por los propietarios, por los motivos que figuran en el informe del servicio de planificación; elevar el expediente a la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía para la determinación de la adecuada respuesta a la cuestión que se plantea y, en su caso, del procedimiento adecuado; y remitir los acuerdos a la Secretaría General del Excmo. Ayuntamiento; se decide lo siguiente: 1) Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en cuanto que la actividad recurrida consiste en alegaciones al proyecto de adaptación del P.G.O.U. a la LOUA; 2) Se desestima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la hipotética desestimación presunta de la rectificación del PGOU; y 3) Se declara la inadmisibildad de la cuestión de ilegalidad que se propone.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por los expresados demandantes, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Argumentan los apelantes como cuestión previa que lo impugnado es la desestimación presunta del recurso de reposición frente al acuerdo de 16 de marzo de 2009 del Consejo Rector de la GMU, no así el rechazo de las alegaciones que habían realizado en el expediente de adaptación del PGOU a la LOUA, por lo que no procedía la inadmisibilidad del recurso judicial respecto a esta última decisión. En lo atinente a la desestimación del recurso judicial contra la desestimación presunta del recurso de reposición alegan que no se impugnó con anterioridad el cambio ante su falta de notificación y publicación y la imposibilidad de conocerlo durante la tramitación del instrumento de planeamiento, constando la modificación sustancial únicamente en un plano que no fue publicado, alcanzando el conocimiento de ese cambio años después al pretender participar en el desarrollo industrial y hotelero del que disfrutaban los terrenos colindantes beneficiados por el cambio; que el informe del Jefe del Servicio de Planeamiento de la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía no es bastante para avalar el cumplimiento de las correcciones impuestas por la Resolución de 21-12-01 teniendo en cuenta la falta de competencia de ese órgano para emitir informes con efectos frente a terceros y que su contenido se limita a afirmar que los cambios se produjeron en la fase de subsanación sin valorar si los pedía o no se la resolución de la Consejera, no habiéndose valorado los documentos a que alude que demuestran la falta de transparencia del proceso (ninguno de los informes oficiales aluden al cambio de 500 hectáreas de SNU-CA a SNUEP-ZCP) y evidencian su incoherencia con otros instrumentos. Respecto a la inadmisibilidad de la cuestión de la ilegalidad sostienen que hay acto de aplicación individual que justifica su planteamiento como es el informe del Servicio de Planificación de 16 de junio de 2006, o en todo caso la desestimación por silencio administrativo de la petición de transformación de suelos por ellos realizada, y concreción en las determinaciones ilegales que lo provocaron, que son las que se impugnan en este procedimiento. Y en cuanto al cambio de clasificación de los suelos aducen que lo pedido es la declaración de ilegalidad y nulidad de la clasificación como suelo no urbanizable de especial protección paisajística (SNUEP-ZCP) de los mismos , lo que conllevaría a la restitución de la clasificación con la que fueron aprobados definitivamente, esto es, suelo no urbanizable común de campiña (SNU-CA).

SEGUNDO.- Las alegaciones de los apelantes no desvirtúan los acertados razonamientos del magistrado a quo que esta Sala hace suyos y da por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

En efecto, respecto a la cuestión previa planteada por los actores debemos recordar que lo pedido en el suplico de la demanda es , entre otros extremos, que se declare la disconformidad a derecho y nulidad del Acuerdo del Consejo de Gerencia de 16 de marzo de 2009 , acuerdo por el que, entre otros extremos, se decide inadmitir en el expediente de adaptación parcial del PGOU en vigor a las disposiciones de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, la corrección de error planteada por los propietarios, por los motivos que figuran en el informe del servicio de planificación

Dado que por tanto la pretensión actora alcanzaba a la nulidad de ese acuerdo de inadmisión de la petición de corrección de error (adoptado en atención a la falta de competencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo para resolver sobre lo pedido), ha de convenirse con el Magistrado a quo en que esa petición de nulidad deducida en sede judicial resultaba inadmisible por encontrarnos ante una decisión de mero trámite no susceptible por ello de impugnación judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.1 LJCA

Que esto es así lo corroboran tanto las restantes decisiones adoptadas en la misma sesión del Consejo Rector (que en concordancia con la anterior decisión decide elevar el expediente a la Dirección General de Urbanismo de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía para la determinación de la adecuada respuesta a la cuestión que se plantea y, en su caso , del procedimiento adecuado), como el hecho de que esas alegaciones son en última instancia tramitadas y resueltas en sentido desestimatorio mediante Acuerdo n° 304/09 de 21 de diciembre de 2009 del Ayuntamiento Pleno

TERCERO.- Lo que acabamos de exponer resulta además determinante de la desestimación de los demás argumentos articulados por los apelantes relacionados con el pretendido incumplimiento de las correcciones impuestas por la Resolución de 21-12-01 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de aprobación definitiva del PGOU de Córdoba , y con el indebido cambio de calificación de terrenos de Suelo No Urbanizable Común de Campiña a Suelo No Urbanizable de Especial Protección Paisajística.

En efecto, de un lado el Consejo Rector de la GMU no se pronuncia sobre tales extremos , dado que carece de competencia para ello, entendiendo que tal decisión compete a la administración autonómica. Y de otro, dentro del ámbito de la Administración municipal, es el Ayuntamiento Pleno el que desestima las alegaciones de los demandantes en Acuerdo 304/09, para seguidamente, en Acuerdo 305/09 de la misma fecha, proceder a la aprobación definitiva del Documento de Adaptación Parcial del PGOU a la LOUA

Así las cosas , y no discutiendo la parte actora la falta de competencia de la GMU para resolver sobre lo pedido el recurso interpuesto frente al Acuerdo adoptado por su Consejo Rector debe ser irremediablemente rechazado, pues no se cuestiona en el mismo ni la decisión adoptada (remisión al órgano competente para resolver) ni la razón de decidir (incompetencia de la GMU)

De ello resulta que la parte actora habrá de hacer valer en su caso los referenciados argumentos de fondo articulados en su demanda y reiterados en la apelación al tiempo de impugnar los Acuerdos, en este caso del Pleno, que deciden en última instancia sobre las pretensiones aquí articuladas, pero no mediante la impugnación del Acuerdo del Consejo Rector con el concreto contenido decisorio antes señalado, que es el que delimita los límites objetivos de este proceso judicial.

Cierto es que los actores intentaron a lo largo de este proceso judicial la ampliación del recurso respecto al citado Acuerdo del Pleno por el que resolvía alegaciones y aprobaba el documento de Adaptación Parcial del PGOU a la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía; sin embargo tal petición fue desestimada por Auto firme de 31 de marzo de 2010. No siendo por lo demás procedente a partir de lo anterior la pretensión actora recogida en el suplico de su escrito de conclusiones (sobre declaración de nulidad del Acuerdo num. 304/09 del Excmo. ayuntamiento en Pleno), más cuando ello supone alterar indebidamente los términos del suplico de la demanda

Por lo demás varios de los recurrentes han hecho uso de la vía impugnatoria antes enunciada en orden a hacer valer los fundamentos y pretensiones que aquí ejercitan, corroborando así su improcedencia en esta causa, pues como admiten en escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2010 seis de ellos han interpuesto ante esta misma Sala y sección recurso contencioso-administrativo seguido con el número 324/2010 frente al Acuerdo n° 305/09 de 21 de diciembre de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Córdoba aprobando definitivamente el documento de Adaptación Urbanística del PGOU de Córdoba a la LOUA

CUARTO.- Cuanto se ha razonado trasciende asimismo a la problemática relativa a la inadmisibilidad de la cuestión de legalidad.

No constituye un acto aplicativo de una norma reglamentaria aquél que , como el impugnado en esta causa adoptado por el Consejo Rector de la GMU, se limita a negar su competencia para resolver las peticiones formuladas y a derivarlas al órgano competente para su decisión. En especial si tenemos en cuenta, insistimos, que esa razón de decidir no ha sido cuestionada por los apelantes.

La petición actora excede por tanto del contenido decisorio del acto impugnado y del ámbito decisorio de la GMU, no siendo por ello congruente con uno y otro. Por ello el fundamento que sustenta esa pretendida cuestión de legalidad ha de ser deducido en relación con los Acuerdos de Pleno que deciden definitivamente sobre esas pretensiones.

A ello debemos añadir que los recurrentes pretenden forzar indebidamente la letra del artículo 26 LJCA, intentando obtener a través de sus pretensiones ante la GMU un acto Administrativo que pueda interpretarse como aplicativo de la actuación planificadora que en última instancia intentan cuestionar

Como bien razona la sentencia apelada , la decisión de la GMU que se impugna junto a su impugnación en vía administrativa y judicial no alberga la consideración de ningún acto de aplicación del PGOU, sino más bien el intento de obtener una actividad administrativa, cualquiera, que permita argumentar la ilegalidad directa (no indirecta) del P.G.O.U. y de su tramitación; por lo que la cuestión de ilegalidad que demanda la estimación por vía del artículo 26 es absolutamente inviable y por tanto inadmisible por el sólo y simple hecho de la falta de competencia para conocer de dicho recurso y directo y de la inexistencia misma de recurso indirecto por no existir para los actores acto de aplicación alguno sino petición directa de rectificación del PGOU. Petición que da lugar necesariamente a un actividad administrativa pero que no constituye el concepto de acto de aplicación de la disposición en el sentido que exige el artículo 26 LJCA

QUINTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano y otros contra la sentencia de 6 de junio de 2011 del juzgado de lo contencioso-administrativo número cuatro de Córdoba, a que se ha hecho referencia, cuya confirmación procede. Se imponen a la parte apelante las costas de esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.