Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 432/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

DOM MANUEL MORENO ONORATO: Secretario de la Sección Segunda de la Sala de los contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 26 de Febrero de 2008.

Vistos los autos 432/07, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora D. Jose Pablo, y parte demandada el Ministerio de Educación y Ciencia, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía indeterminada, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO Por la recurrente se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación de fecha 1 de marzo de 2007, que desestimó el recurso de alzada contra el acuerdo de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora de 7 de junio de 2006.

SEGUNDO En su escrito de demanda la parte actora expuso los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia por la que se declare nula por no ajustada a Derecho la resolución recurrida, retrotrayendo el procedimiento al trámite de valoración de méritos del CV abreviado y CV general a realizar por el Comité Asesor 9 de la CNEAL.

TERCERO En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la actora, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que desestime el recurso, por considerarlo conforme a Derecho.

CUARTO Declarado concluso, presentaron las partes sus escritos de conclusiones. Señalándose hora y día para su deliberación con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO El objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo viene delimitado por la impugnación de las resoluciones referidas, que evaluó negativamente la actividad investigadora de la recurrente en el tramo comprendido desde el año 2000 a 2005, ambos inclusive.

SEGUNDO La premisa de la que parte la argumentación de la recurrente viene constituida por la discriminación y arbitrariedad en la resolución recurrida que excede los límites de la discrecionalidad técnica, discriminación con respecto de otros candidatos con vulneración del principio de igualdad, arbitrariedad de la resolución recurrida de la CNEAI y de la actuación de este órgano en la evaluación del curriculum abreviado, arbitrariedad de la resolución de la CNEAI y de la actuación de este órgano en la evaluación del curriculum completo, arbitrariedad por la CNEAI al no recurrir a consulta de especialistas en el área de investigación del candidato ni en el trámite del recurso de alzada ni con anterioridad, arbitrariedad de la resolución de la CNEAI por falta de motivación o motivación insuficiente que ocasiona indefensión e invalidez de la resolución recurrida por la concurrencia de defectos formales en la formación de la voluntad del órgano colegiado.

Por su parte, el Abogado del Estado considera que una valoración global, numéricamente expresada, satisface las exigencias de motivación en este caso concreto, completándose una observación para cada trabajo presentado, que además la valoración entra dentro de la discrecionalidad técnica, e incluso se refiere la evaluación a los distintos criterios previstos normativamente.

TERCERO: A la vista de los términos en los que se plantea la controversia, parece oportuno examinar la motivación contenida en los Informes evacuados.

El Informe del Comité Asesor indica, en primer lugar, que "ha examinado el curriculum vitae abreviado, dentro del contexto definido por el curriculum completo"; en segundo lugar, que "ha tenido en cuenta los criterios genéricos de calidad recogidos en la Orden de 2 de diciembre de 1994 y los criterios específicos establecidos en la Resolución de 25 de octubre de 2005"; y, en tercer lugar, que "considerando lo anterior, este Comité Asesor, entiende que la obra examinada es merecedora de ser calificada con 4,60 puntos"

Por lo que respecta a la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora, en su fundamentación jurídica se hace constar, que recabó asesoramiento del Comité Asesor num. 9; considerando suficiente el mismo, adjuntando Informe del Comité Asesor. Este puntuó el trabajo 1, con un 6,5 puntos; el trabajo 2, 5, 5 puntos, "aportación de calidad insuficiente. Examinado el CV completo, no se han encontrado otras contribuciones como alternativas de mayor calidad", trabajo 3, 5 puntos, "aportación más divulgativa que científica"; trabajo 4, 3.5 puntos, "aportación de calidad insuficiente. Examinado el CV completo, no se han encontrado otras contribuciones como alternativas de mayor calidad"; trabajo 5, 2.5 puntos, " se considera que la aportación no es estrictamente una obra de investigación. Examinado el CV completo no se encuentran obras que pudieran tener una calificación significativamente superior". Y en cuanto a observaciones generales se recoge que "en conjunto, el solicitante ha mostrado una trayectoria deficiente a lo largo del período evaluado, con aportaciones de baja repercusión en la comunidad científica, no alcanzando el nivel de exigencia requerido"

Por último, la resolución resolviendo el recurso de alzada, considera que la evaluación se ha ajustado a la normativa aplicable. Que los componentes del Comité n° 9 de Derecho y Jurisprudencia, pertenecen al mismo campo científico que el actor, sin que sea necesario legalmente que se trate de investigadores de la misma disciplina o que hayan de realizar su investigación en la misma línea de trabajo, sin que sea necesario que asesores y aspirantes posean la misma especialidad, sin que se estimase necesario el asesoramiento de un especialista. Que al puntuar al actor y hacer suyo la Comisión Evaluadora el Informe del Comité Asesor, resulta suficientemente motivado, reseñando que la propia Comisión se ha ratificado al Informar que "se ratifican las razones de la notificación originaria, desestimándose las alegaciones del recurrente. Que no se pueden tener en cuenta las alegaciones referentes al Sr. Jose Daniel, por subjetivas y carente de prueba que la sustente, sin que se acredite de que se parte de un supuesto igual.

Resulta evidente que ha sido el Comité Asesor el que aporta en definitiva la motivación que sirve de soporte a la evaluación realizada.

CUARTO: La Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 2 de diciembre de 1994 establece en su artículo 8, apartado tercero , último párrafo, que "para la motivación de la resolución que dicte la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora bastará con la inclusión de los informes emitidos por los Comités asesores y, en su caso, los especialistas, si los mismos hubiesen sido asumidas por la Comisión Nacional". Este precepto exime, pues, a la Comisión Nacional Evaluadora, de ofrecer una motivación más exigente que la expuesta por el Comité Asesor, cuando la Comisión se limite a asumir su criterio, lo que en definitiva no deja de ser sino una concreción de lo previsto con carácter general en el artículo 89 apartado quinto de la Ley 30/1992 , conforme al cual "la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma".

Por lo que se refiere al contenido del informe del Comité Asesor, la OM de 2 de diciembre de 1994, en su artículo 8, apartado segundo , dice que "el juicio técnico se expresará en términos numéricos de cero a 10, siendo preciso un mínimo de seis puntos para obtener una evaluación positiva en un tramo de seis años".

De la lectura conjunta de los artículos 8.2 y 8.3 "in fine" que se acaban de transcribir, pudiera deducirse que basta con que el Comité Asesor califique numérica y globalmente entre cero y diez la obra investigadora sometida a su consideración, sin más precisiones ni especificaciones, y que la Comisión Nacional se adhiera a dicho informe, para que la resolución de ésta haya de considerarse suficientemente motivada, "Para la motivación de la resolución que dicte la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora bastará con la inclusión de los informes emitidos por los Comités asesores y, en su caso, los especialistas, si los mismos hubiesen sido asumidas por la Comisión Nacional. En caso contrario deberán incorporarse a la resolución de la Comisión Nacional los motivos que la han llevado a apartarse de los referidos informes, así como la fundamentación, avalada o no por otros informes dictados por especialistas, de la decisión final". Desde luego, el procedimiento seguido y la valoración otorgada, cumple plenamente la normativa vista, y se ajusta a los dictados de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia recaída en casación en interés de ley de 5 de julio de 1996 .

Con todo, debemos considerar que el art° 8.3 de la citada Orden, debe interpretarse a la luz de la necesidad de motivación suficiente de los actos discrecionales, art° 54.1.f) de la Ley 30/92 . La motivación se nos muestra como requisito indispensable para evitar la arbitrariedad y resulta imprescindible para el control judicial de dicha actividad. Lo que nos ha de llevar a considerar si el Informe del Comité Asesor cumple los requisitos de motivación.

Si como se ha señalado, basta una puntuación numérica, y si la Comisión Evaluadora debe garantizar que con ella se responde a los criterios a tener en cuenta, ha de convenirse que la exigencia se desenvuelve en posibilitar que la persona afectada, a la vista de la puntuación obtenida y de las razones recogidas para asígnala, le informa y le posibilita conocer las razones por las que la puntuación ha sido insuficiente, con el fin de hacer posible su impugnación en vía judicial y que el Tribunal pueda efectivamente ejercer su potestad de control del acto administrativo discrecional. Por tanto, a nuestro entender, el problema no gira en torno a si el Comité Asesor dispuso de los textos completos de las obras valoradas, sino si junto a la puntuación obtenida se aseguró que se tuvieron en cuenta los criterios previstos en el art° 7.1 de la OM, a efectos de entender cumplido el requisito de motivación.

El examen del Informe, antes transcrito nos muestra que cada uno de los trabajos fue objeto de una puntuación concreta, y que a cada uno de ellos se hizo una observación, desde luego sucinta, pero en los que se refleja el rasgo fundamental de la obra, conforme a los criterios previstos en la citada normativa. En definitiva, se recoge una expresión numérica global, una calificación de cada uno de los trabajos aportados y una justificación mínima de las razones de la calificación inferior a seis puntos, lo que hace suya la resolución de la Comisión Nacional Evaluadora, el acto administrativo, pues, puede considerarse motivado siempre que el interesado pueda encontrar sus razones a través de los datos que con relación al mismo obren en el expediente administrativo.

Se cumple el requisito de suficiente motivación, sin que quepa confundir falta de motivación, con disconformidad con la misma.

Y este es el caso, en que la propia demanda del actor, antes en su recurso de alzada, muestra acabadamente las razones por las que disiente no sólo de la puntuación obtenida por cada uno de sus aportaciones y global, sino de los criterios reflejados en el citado. Mas ello, en absoluto acredita, en la demanda se habla de indicios, un actuar arbitrario, sino un distinto parecer, como decimos, es cierto que la evaluación de cada obra es sumamente escueto, pero ya se indicó que resultaba suficiente a los efectos de tenerlos por suficientemente motivados, y con ello no es posible acoger la arbitrariedad denunciada.

QUINTO: Lo anterior nos sitúa en el examen que propone la parte actora sobre sus aportaciones y trayectoria profesional, al considerar que la Comisión no ha evaluado correctamente sus aportaciones.

Al caso es de plena aplicación la teoría del control de la discrecionalidad técnica por parte de los Tribunales, y las limitaciones que dicha fiscalización conlleva, con la necesidad, en caso de realizarse de cumplir una serie de requisitos y operar con una extremada prudencia.

Recordemos como el Tribunal Supremo ha delimitado este control, en el sentido de que los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos. Con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la Constitución, artículos 117.3 y 106.1 CE , sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene reflejo congruente en el plano constitucional, de lo que constituye manifestación por ejemplo la STC 353/1993, de 29 noviembre, donde explícitamente se recoge que... el Tribunal Constitucional , haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (artículo 103.2 CE ), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (artículo 106.1 CE ), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone, simplemente, señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones.

Pues bien, dentro del examen jurídico que nos compete, girando el debate en la ponderación de los elementos fácticos aportados al debate, y en atención a la doctrina antes comentada, la conclusión a la que llegamos ha de ser negativa. Resulta indiscutible, e indiscutido que la Comisión llamada a valorar la actividad investigadora es la competente para discernir tal capacidad y su grado, sin que los juicios técnicos que emiten estos órganos puedan ser sustituidos por una decisión de un perito ni por un pronunciamiento de los Tribunales, doctrina que se infiere de la propia naturaleza de los juicios técnicos que emiten estos órganos y que antes hemos desarrollado. Mas también resulta indiscutible, como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que esta presunción puede, sin embargo, destruirse con pruebas contrarias que lleven a la convicción de que se ha procedido con error, con dolo, con abuso de derecho, con infracción de las normas que rigen el proceso de evaluación o con desviación de poder; lo que pasa necesariamente por probar los hechos determinantes a cargo de quien los alega y la constatación, por su alcance y trascendencia, de su capacidad invalidatoria del juicio técnico emitido por la Comisión Evaluadora.

En el presente caso la parte actora relata las bondades de su obra y la alta consideración profesional en la que es tenida por gran parte de la comunidad científica, con aportaciones ciertamente valiosas al Derecho europeo y mundial, con referencias en la Administración federal suiza o en la ONU. Pero, sin perjuicio de reconocer que se hace un estudio pormenorizado de las obras, he de convenirse que el actor, autor de las mismas no puede prescindir de su propio y personal parecer, es el mismo el que evalúa su obra, lo que desde nuestro punto de vista resulta inadecuado a los efectos pretendidos, en tanto que resultaba absolutamente indispensable para, en el mejor de los casos, el éxito de la pretensión actora que se articulara una prueba capaz de suplir o completar aquellos conocimientos de la especialidad del actor y auxiliar al juzgador en dicha labor, lo que sólo podía alcanzarse mediante prueba pericial por perito imparcial y objetivo, cualificado en la comunidad científica y con la posibilidad de someter el informe que emitiera a la contradicción por la parte demandada. En el presente ni siquiera se ha intentado dicha prueba, sin que exista material probatorio apto para convencernos del error en que incurrió la Comisión Evaluadora, sin que sea labor de la Sala suplir la inactividad de las partes.

SEXTO: Cierto que la parte demandada, Administración autora de la actuación, no ha cumplimentado en los términos interesados, parte de la prueba propuesta por el actor y admitida. Mas la consecuencia de ello, no es, no puede ser una genérica denuncia de indefensión o deducir de ello una actuación arbitraria generalizada por parte de la Administración, sino que ante la obligación de cumplimentar por parte de la demandada la prueba, el no hacerlo conlleva que deba sufrir las consecuencias de su incumplimiento, que se traduce en tener por probado los hechos de los que pretendía valerse el actor. Correspondía al actor, por tanto, extraer las consecuencias y derivar de las mismas los efectos de tener por probados los presupuestos conformadores de la situación fáctica de la que partir. A nuestro entender, el afirmar que el no cumplimiento de la prueba le causa indefensión, si descender a concretar materialmente porqué, carece de base, en tanto que la forma por la forma jurídicamente no tiene relevancia alguna, vale en cuanto incorpora garantías y derechos; lo que se esperaba, por tanto, del actor no era que denunciara sin más sufrir indefensión o apelar a una patente arbitrariedad, sino que extrajera las consecuencias materiales derivadas de dicho incumplimiento.

En el contraste propuesto, a efectos de la discriminación denunciada, comprobamos como respecto de las tres obras conjuntas evaluadas, del actor y de D. Jose Daniel, que si fue evaluado positivamente, la primera fue evaluada con un 8, frente a un 6,5, y las dos restantes con un 3, frente a un 3,5 y un 2,5. Ciertamente existe criterios distintos de evaluación, pues ante las mismas obras, lo que cabía esperar era la misma puntuación, mas aún acogiendo la tesis más favorable para el actor y valorar sus dos obras que obtuvieron una puntuación menor, con la del citado, esto es aumentando el global obtenido en 2 puntos, aún estaría lejos de obtener una valoración favorable para el reconocimiento que pretende.

Por lo demás, como bien se recoge en la resolución del recurso de alzada, no existe obligación normativa alguna de llamar a un especialista en el área de investigación del actor, puesto que ello es una opción que se deja a criterio de los órganos llamados a ejercer la potestad atribuida. Sin que el hecho de que en otras ocasiones, como pone de ejemplo el actor cuando se trajo un experto en Derecho Internacional Privado, nada añada ni reste a la regulación legal establecida, en tanto que la no presencia del especialista, en modo alguno implica una arbitrariedad, cuando ya se dejó dicho el carácter potestativo, a criterio del órgano, para ser llamado dicho especialista al Comité.

SÉPTIMO: No se aprecian méritos suficientes para un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones objeto de la presente sentencia, procede su confirmación. Sin costas. Notifíquese a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso. Firme que sea la presente sentencia devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia, con copia de la misma para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente