Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 448/2004 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 28 de Diciembre de 2.006.

Visto, en nombre de Su Majestad El Rey, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, formada por los magistrados expresados ut supra, el presente recurso número 448/04, en el que ha sido parte actora, D. Lorenzo , que actúa en su propio nombre y representación, y demandado, MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: En el escrito de demanda solicita la parte actora que se dicte Sentencia que anule las Resoluciones recurridas.

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda solicita una sentencia desestimatoria de la pretensión articulada.

TERCERO: No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se declaró el proceso concluso para sentencia.

CUARTO: Señalado día para la votación y fallo tuvo efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, que era Brigada en servicio activo con destino en Melilla y que se incorporó a la Academia General de Zaragoza como Caballero Alférez Cadete, de donde salió Teniente del Cuerpo de Intendencia, Escala Superior de Oficiales, con destino hoy en Córdoba, recurre Resolución de 19 de Noviembre de 2.003 del Excmo. Sr. Ministro de Defensa que inadmitió, por extemporáneo, el recurso de alzada deducido por el demandante a través de petición presentada el 29 de Mayo de 2.003, por la que pretendía que se "modificara" la Resolución 562/15910/2002 de 14 de Octubre, del Sr. General Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación, en el sentido de declarar nulo el cese en el destino del recurrente, el GAAAL VII de Melilla y se le abonara la indemnización por residencia en esa ciudad durante su estancia en la Academia General Militar (AGM), tanto si se declara nulo el cese en el destino, como si no, al estar este incluido en la situación militar anterior. Interesaba además que se "modificara" la Resolución 551/11199/2002 de 1 de Julio, en el sentido de concederle al solicitante la indemnización de residencia eventual que, acorde a la normativa en vigor, corresponde.

El demandante, en definitiva, al solicitar la "modificación" de esas dos resoluciones, pretendía, ni mas ni menos, que su nulidad y su sustitución por otras que contuvieran sus pretensiones. La primera, referida a destinos, de 15 de Octubre de 2.002 y no de 14 de Octubre como señalaba en su escrito, acordaba que el recurrente, entre otros, causara baja en su unidad de procedencia y alta en el correspondiente centro de formación, permaneciendo en la situación administrativa de procedencia, todo ello en conformidad con lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 17/1999 de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y del artículo 19.2 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional. La segunda , relativa a nombramiento de alumnos, de 1 de julio también de 2.002, acordaba que el actor, entre otros, se presentara en la A.G.M. el 9 de septiembre de ese año y determinaba que los alumnos serían nombrados con antigüedad de 9 de septiembre. Ambas resoluciones no contenían pie de recurso, pero fueron publicadas en los Boletines Oficiales de Defensa de fechas 24 de Octubre y 19 de Julio de 2.002, y fueron conocidas inmediatamente por el actor que, por una parte, hizo su presentación en la A.G.M. el día que indicaba la segunda de las resoluciones, y por otra, tuvo conocimiento de la baja en la unidad de procedencia con la primera nómina mensual cobrada en septiembre de 2.002.

Dicho de otra manera, realizó actuaciones que suponían el conocimiento del contenido y alcance de las resoluciones (artículos 60.2 en relación con el 58.2 y 3 de la Ley 30/1992 ), a pesar de lo cual las dejó firmes y consentidas y es en mayo de 2.003 cuando pretende su "modificación", es decir, su anulación para ser sustituidas por otras. El defecto observado en las resoluciones, la falta de pie de recurso, es irrelevante como se infiere del escrito que presentó el 23 de mayo de 2.003 y del propio escrito de demanda en los que el actor denota y evidencia un conocimiento amplio y suficiente de la normativa, incluida la Ley 30/92. Si , además, interesaba la nulidad de esas resoluciones, era razonable que la Administración calificara aquel escrito de 23 de mayo de 2.003 como recurso de alzada, y desde luego acorde con el ordenamiento jurídico que declarara la inadmisibilidad por extemporaneidad.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, que sería suficiente para la desestimación del recurso, a mayor abundamiento no cabe declarar nulo el cese en el destino o baja en la unidad de procedencia, es decir la Resolución 562/15910/2002, como interesa en la súplica de la demanda. Hay que precisar que el actor fue admitido como alumno por Cambio de Cuerpo, no por Promoción Interna. De aquí se sigue que a él no le resulta de aplicación el párrafo del artículo 80.3 de la Ley 17/1999 que textualmente dice:..."Al ingresar en los centros militares de formación permanecerán en la situación administrativa de procedencia cuando el acceso sea por promoción interna." El precepto que nos ocupa continua refiriéndose al supuesto en que el ingreso en el centro se haga por acceso directo, en cuyo caso pasarán a la situación de excedencia voluntaria en su Escala o categoría de origen. Este tampoco es el caso del demandante, aunque guarda analogía con él, por lo que lógicamente le resulta de aplicación el encabezamiento de ese número 3 del artículo 80 "Los alumnos que previamente tuvieren un empleo militar conservarán los derechos administrativos inherentes a este, si bien estarán sometidos al mismo régimen que el resto de los alumnos." El artículo, por una parte, no dice que conservarán el mismo empleo, sino solo los derechos administrativos inherentes a él. Por otra parte, señala que estarán sometidos al mismo régimen que el resto de los alumnos. De ese régimen destaca como primera obligación la de permanecer en la A.G.M. desde el 9 de Septiembre de 2.002 hasta el 1 de Julio de 2.003. Siguiendo el razonamiento del actor, si como él dice, conservó durante ese periodo de tiempo el empleo de Brigada en el GAAAL número VII de Melilla, resulta que incumplió todas y cada una de las obligaciones que la normativa le impone como Brigada en el citado Grupo de Melilla, comenzando con el deber de residencia y continuando con el desempeño de las tareas y cometidos inherentes al empleo de Brigada en el referido Grupo de Melilla. De aquí derivan dos consecuencias: la primera, que cuando el artículo 80.3 alude a la conservación de los derechos administrativos inherentes al empleo no se refiere a este, al empleo, sino como indica la Administración en uno de los informes emitidos a propósito del escrito que calificó como recurso de alzada deducido por el actor, a retribuciones, trienios, generación de derechos pasivos, etc.. a fin de no perjudicar los mismos; por este motivo, la resolución que acordó que causara baja en su unidad de procedencia y alta en el correspondiente centro de formación es plenamente adecuada al ordenamiento jurídico. La segunda, que habiendo incumplido durante su permanencia en la A.G.M. el deber de residencia en Melilla y todas las demás obligaciones inherentes al empleo de Brigada en el GAAAL número VII, razones no solo normativas, apuntadas por la Administración en los informes incorporados al expediente administrativo, sino de simple justicia material impiden que pueda acogerse la segunda petición de la súplica de la demanda, cual es que se declare su derecho a percibir la indemnización por residencia en Melilla desde el 2 de septiembre de 2.002 hasta el 7 de julio de 2.003, cuando además el recurrente arrendó una vivienda en Zaragoza durante ese periodo y en ella habitó con su familia.

TERCERO.- Por último, en la súplica de la demanda abandona la petición que formuló en vía administrativa, la de que se "modificara" la Resolución 551/11199/02 de 1 de Julio; ahora lo que solicita es que se establezca su derecho a percibir el 20% de la indemnización por residencia eventual desde el día 2 de septiembre de 2.002 hasta el 7 de julio de 2.003 que, desde luego, coincide sustancialmente con la deducida en aquella vía con la sola diferencia de que tal derecho no pretende en esta sede que se reconozca modificando la citada resolución.

Planteada así la petición entendemos que no se incurre en desviación procesal pues ya fue pedido en sede administrativa, aunque de manera formalmente incorrecta pretendiéndolo a través de la modificación de una resolución firme y consentida por el actor; en cualquier caso, se solicitaba allí el abono de esa indemnización y en los distintos informes se pronuncia la Administración razonando porqué debe desestimarse. Consideramos, sin embargo, que debió accederse a ella al amparo de lo dispuesto en el Apartado único y Disposición Transitoria única de la Resolución 400/15800/2003, de 17 de Septiembre , del Subsecretario de Defensa, sobre indemnizaciones a los alumnos que accedan a la Enseñanza Militar de Formación por Promoción Interna, y también, muy especialmente, de conformidad con lo establecido en el Apartado primero y Disposición Transitoria primera de la Resolución 400/20912/2003, de 12 de Diciembre , del Subsecretario de Defensa, con el mismo título que la resolución anterior. Y es que como pone de manifiesto el actor, la Administración incurre en contradicción al denegar esta petición en la medida en que lo hace, según los informes, porque el recurrente realiza un curso en lugar distinto al de su destino o residencia oficial, lo que no aceptamos si la propia Administración había acordado con anterioridad que el Sr. Lorenzo causara baja en su unidad de procedencia y alta en el centro de formación. En la demanda fija como cantidad por este concepto la suma de 5.0886,50 Euros, pero teniendo en cuenta que la Administración ha de ser oída en este punto, el importe definitivo se determinará en ejecución de sentencia a la vista de las alegaciones y documentos y pruebas que presenten y ofrezcan las partes.

CUARTO.- No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Lorenzo contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 19 de Noviembre de 2.003 recogida en el Primer Fundamento Jurídico, la cual anulamos por no acceder al abono de la indemnización por residencia eventual, por lo que declaramos su derecho a percibir el 20% de indemnización por residencia eventual durante su permanencia en la Academia General Militar, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia de la manera que se especifica en la última parte del Fundamento Jurídico Tercero, y a cuya cuantía se agregarán los intereses legales, desestimando y rechazando las dos primeras peticiones de la súplica de la demanda. No se aprecian motivos para una imposición de las costas. Firme que sea la presente remítase al órgano de su procedencia el expediente administrativo, al que se acompañará una copia de la presente sentencia para su plena y total ejecución. Notifíquese a las parte que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 28 de diciembre de 2006.