Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 449/2008 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. Ángel Salas Gallego.

En Sevilla, a 14 de Octubre de 2011.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 449/08, formulado por la entidad mercantil "ALMAGRA, Gestiones Inmobiliarias y Financieras, SL.", siendo parte apelada la GMU de Córdoba.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento n° 440/06, seguido ante el juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de Córdoba, se dictó sentencia en fecha 28 de Abril de 2008, que declaró la inadmisibilidad del recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la sociedad ahora apelante contra sanción impuesta por infracción urbanística muy grave, ello por no haber agotado la vía económico administrativa previa.

Segundo.- Notificada dicha resolución , la representación de "ALMAGRA, SL." interpuso contra la misma recurso de apelación, al que, en el correspondiente trámite, se opuso la representación de la administración demandada.

Tercero.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto.- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto , con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- La sentencia apelada no es acertada al declarar la inadmisibilidad del recurso. La cuestión debatida fue resuelta por esta Sala y sección en Sentencia de 6 de marzo de 2009, recaída en recurso de apelación 300/2007, que acoge la tesis de la parte actora, cuyos razonamientos reiteramos y reproducimos seguidamente:

"El auto apelado declara la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa , por cuanto establecido en Córdoba el órgano previsto por el articulo 137 de la Ley de Bases de Régimen Local, el denominado Consejo Municipal para la Resolución de Reclamaciones Económico-Administrativas , contra la Resolución sancionadora procedía la formulación de reclamación económico administrativa. La Sala no puede coincidir con el criterio de la Resolución apelada ya que... no es el caso del articulo 137 de la Ley de Bases de Régimen Local, añadido por la Ley 57/2003. Así, con la interpretación que sostiene la Resolución apelada, aunque se atiene a la letra del precepto, que atribuye a dicho órgano especializado el conocimiento y Resolución de las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Derecho público que sean de competencia municipal, llegaríamos al absurdo de que un órgano creado precisamente para agilizar y dotar de rigor la gestión económico financiera, pasara a controlar actuaciones que nada tienen que ver con dicha gestión , como es el caso del ejercicio de la potestad sancionadora en ámbito no tributario, en concreto, en nuestro caso, en el ámbito urbanístico, aunque puedan ser generadoras de ingresos de Derecho público. Lo que vendría a negar su carácter de órgano especializado, acabarla colapsando de entrada su funcionamiento y distorsionando el sistema de recursos Administrativos previstos pro la propia Ley de Bases. Por tanto, para determinar la competencia de dicho órgano habrá que atender a la naturaleza de la potestad que se ejercite. Si se trata de una potestad en el ámbito de la gestión económico financiera, lo que ha de ser objeto de reclamación económico-administrativa son los actos de la administración tributaria, ya sean de gestión , liquidación, inspección, recaudación y revisión de los actos tributarios municipales , ya sean de recaudación en periodo ejecutivo de los demás ingresos de derecho público del ayuntamiento , tal como resulta del articulo 135 de la Ley de Bases . En consecuencia, lo que resulta de una interpretación sistemática e integradora es que, en la gestión tributaria, al igual que sucede en el ámbito estatal, la reclamación económico administrativa local sólo cabe frente a actos tributarios municipales y frente a actos de recaudación de otros ingresos de Derecho público realizados por la Administración Tributaria Local". Procede, pues, la estimación del recurso de apelación y , por disposición del art 85.10 LJ , entrar a resolver sobre el fondo del asunto, interesándose por la parte actora apelante se declare "la nulidad del expediente Administrativo sancionador 05/03 por las irregularidades de tipo formal contenidas en el mismo y, en concreto, las relativas a la prescripción , archivo por caducidad inadecuado, falta de competencia de la instructora, inconcreción de los hechos imputados, falta de motivación del acto resolutorio (éstos dos últimos acarreando indefensión) e inadecuación de la tipificación. Subsidiariamente se aprecie que la infracción cometida es de carácter leve y cometida anteriormente a la entrada en vigor de la Ley 7/2002 y, por tanto, correspondiéndole una sanción entre 779'81 euros y 4.678'87 euros como cuantificación de las obras realizadas excedidas de las licencias concedidas. De no determinarse lo anterior, se estime que la sanción máxima a imponer no puede superar el 150% del valor de las obras efectuadas en la vivienda en exceso de las licencias concedidas, en aplicación de los "actos propios" que se recogen en el folio 15 del e.a., y visto que la cuantía de las obras efectuadas sin licencia en la vivienda , si se incluyen todas, ascienden a la cantidad de 26.553'18 euros la sanción nunca será superior a 39.829'77 euros".

A efectos del examen de los distintos motivos de impugnación es imposible seguir el orden propuesto por la parte actora, apelante ahora, máxime cuando algunas de tales alegaciones están íntimamente relacionadas y se hace preciso resolver unas como presupuesto para conocer de otras. Trataremos, pues, de ser lo más claros y precisos.

Segundo.- En fecha 9 de Junio de 2004, tras varios Decretos anteriores ordenando la paralización de unas obras ejecutadas por la actora en el n° 4 de la Plaza de la Almagra, Córdoba , se inició expediente sancionador por ejecución de obras sin licencia, que en 9 de Mayo de 2005 fue declarado caducado; el mismo día 9 de Mayo de 2005 se acordó la iniciación de expediente sancionador por los mismos hechos, conservándose la misma numeración del anterior caducado, expediente 5/03. Habla la apelante de "resucitación" y considera que debió aperturarse un nuevo expediente y no prolongar el ya fenecido, que debió ser archivado.

Es indiscutible que la declaración de caducidad no impide que se incoe un nuevo expediente sobre los mismos hechos , art 92.3 LRJPAC, y ST.S. de 12 de Junio de 2003 . A nuestro entender, la declaración de caducidad de un expediente conlleva la inexistencia jurídica del mismo, con el decaimiento de los efectos producidos y sus consecuencias. Por tanto, declarado caducado el anterior expediente, considerando que los actos producidos en su seno ninguna relevancia jurídica poseen, resulta diáfano que era absolutamente necesario tramitar un nuevo procedimiento en el que se cumplimentaran los trámites legalmente previstos , fundamentalmente aquellos que comportan la propia constitución del procedimiento, sin los cuales éste carece de virtualidad jurídica alguna. Entre dichos trámites cabe identificar, sin género de dudas, la iniciación y el trámite de audiencia, trámites sustanciales. Y esos trámites esenciales se han observado en el caso examinado, pues se dictó acuerdo de iniciación tras la declaración de caducidad, se dio traslado a la actora para alegaciones , que efectivamente evacuó, se dictó a continuación propuesta de Resolución, igualmente notificada a la actora, que presentó escrito con las alegaciones y pruebas que consideró oportunas y, en fin, se dictó la Resolución cuya conformidad al ordenamiento jurídico ahora se combate. Es cierto que hubiera sido oportuno, para evitar malentendidos, que al procedimiento se le asignara un número de registro distinto al caducado, pero ello ninguna relevancia tiene y , ni mucho menos, ha causado indefensión a la recurrente, que, además, debe tener en consideración el contenido del art 64.2 LRJPAC que prevé el principio de conservación de los actos Administrativos instrumentales y adjetivos.

Tercero.- Poca seriedad muestra la actora cuando alega como motivo de nulidad la "duda" acerca de la condición de funcionarla de carrera de la instructora del expediente , alegación que no va acompañada de la oportuna prueba y que se limita a invocar porque, dice, esa irregularidad ha sido apreciada por los Juzgados cordobeses en otras ocasiones. Pues bien, si la actora se toma la molestia de examinar el folio 342 de las actuaciones comprobará que la instructora es funcionaria municipal en propiedad desde 1981.

Cuarto.- En orden a la normativa aplicable, la actora sostiene que las obras se iniciaron antes de la entrada en vigor de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía , argumentando que la licencia de revestimiento y andamiaje se solicitó en Diciembre de 2002 y la de obras menores en Enero de 2003, siendo "absolutamente conocido y aceptado que las empresas no esperan a la concesión de la licencia para comenzar las obras...", lo que es muestra de una intolerable generalización y prueba, en cualquier caso, que la parte actora debe estar acostumbrada a ubicarse al margen de la Ley. En modo alguno prueba la actora que las obras por las que ha sido sancionada por carecer de licencia ad hoc, no las de revestimiento y andamiaje, y ni siquiera éstas -la fotografía que aporta con la demanda, documento 5, fue tomada ya en vigor la LOUA- se iniciaran antes de la entrada en vigor de la LOUA , 20 de Enero de 2003, de tal manera que su aplicabilidad al caso es incuestionable.

Precisamente la LOUA establece la coordinación entre los expedientes sancionador y de restablecimiento de la legalidad, arts 186 y siguientes, y ningún inconveniente existe en que, bien como medidas cautelares, bien formando parte del acuerdo de imposición de la sanción, se adopten en el procedimiento sancionador determinados acuerdos tendentes a impedir la continuación en la ilegalidad detectada, autorizándolo así el art 15 del R.D. 1398/93, al que se remite la LOUA , art 196.1, y el propio art 192 de la LOUA.

Se dice también que el acuerdo sancionador carece de motivación al basarse en informe de la instructora del expediente, desconocido hasta llegar a esta vía jurisdiccional. De nuevo carece de razón la parte actora: el acuerdo de imposición de la sanción, de 28 de Diciembre de 2005, es de por si suficientemente explícito y, además, dispone que tanto el acuerdo como los informes de la instructora de fechas 5 de Septiembre y 23 de Diciembre de 2005, que le sirven de fundamento , lo que se conoce como motivación "in aliunde", sean trasladados a la actora, a cuyo conocimiento llegó en 7 de Febrero de 2006. Curiosamente, cuando la actora recurrió en reposición la sanción impuesta, nada alegó al respecto, por lo que difícilmente puede aceptarse que no conociera los motivos de la Resolución. Pero es que, además , la resolución desestimatoria del recurso de reposición, de 30 de Agosto de 2006, se remite a efectos de motivación a un informe jurídico que asimismo fue notificado a la actora, todo ello en fecha 22 de Septiembre de 2006.

En otro orden de cosas , dice la actora que "tiene dudas" sobre lo que se le imputa , cuando lo cierto es que ello está suficientemente explicitado en la Resolución sancionadora, en los informes que le sirven de base y en los actos previos del expediente Administrativo (acuerdo de inicio, propuesta de Resolución) de los que tuvo cabal conocimiento y, evidentemente, esa duda es inexistente porque la propia actora solicitó la legalización de las obras, como se ocupa de aportar con la contestación a la demanda (documento 3) la GMU y si bien es cierto que se alude en la Resolución sancionadora a que la superficie era de 150 m2 ello no es sino consecuencia de que en la denuncia de la Policía Local de 21 de Febrero de 2003 se señala esa superficie de 150 m2, lo que posteriormente se desvirtúa a lo largo del expediente a través de los oportunos informes de los técnicos municipales.

En cuanto a la inadecuación de la tipificación, ha de tenerse presente que las obras se desarrollaron en un inmueble sito en un Conjunto Catalogado, concretamente el CC-18 del Conjunto Histórico de Córdoba , declarado Bien de Interés Cultural. De ahí que la infracción haya de ser calificada como muy grave, porque muy graves son, art 207.4.C).c ), las infracciones graves -y lo es la ejecución de obras sin licencia o contraviniendo la misma- cuando esos actos afectan a bienes catalogados. Y siendo ello así es correcta la aplicación a efectos de la cuantificación de la sanción del art 224.1 LOUA , con lo cual es de rechazar que estemos ante una infracción leve y que la misma haya prescrito , procediendo, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso Administrativo.

Quinto.- Al ser estimado el recurso de apelación , pues ya dijimos que la inadmisibilidad decretada era legalmente improcedente, no procede hacer condena en las costas de esta alzada, de conformidad con el art 139.2 de la LJ .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia a que se ha hecho mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, Sentencia que revocamos y, en su lugar, previa declaración de admisibilidad del recurso contencioso administrativo, entrando a conocer del fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos el referido recurso. Sin imposición de las costas a la parte apelante.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al juzgado con certificación de esta Sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta Sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio integro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la sección Segunda. Y para que conste extiendo la presente en Sevilla, a 14 de Octubre de 2011.