Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 456/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA SECCIÓN 2ª

Apelación n° 456 de 2011.

Juzgado nº 1 de Huelva.

Pto. Ordinario n° 634/2009.

SENTENCIA

Iltmos. Srs.

Don Antonio Moreno Andrade

Don Eduardo Herrero Casanova

Don Ángel Salas Gallego

En la Ciudad de Sevilla a 3 de febrero de 2012.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en el proceso arriba indicado, interpuesto por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, representada por la Procuradora Sra. Peña Camino y defendida por Letrado, siendo parte Dona Cecilia , representada y defendida por el Letrado Sr. Maestre Maestre. Es ponencia del Iltmo. Sr. Don Antonio Moreno Andrade, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2011, el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número dictó sentencia en el indicado proceso, estimatoria del recurso deducido por la demandante contra Resolución de la Consejería de Vivienda y Territorio de la Junta de Andalucía, desestimatoria de alzada interpuesta contra resolución de la Gerencia de la Empresa Pública del Suelo, que acordó el desahucio, Resolución contractual y desalojo de aquélla de una vivienda en la localidad de Ayamonte (Huelva).

SEGUNDO.- Contra la misma se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad demandada, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo , tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Aborda la sentencia en primer lugar la cuestión de la caducidad del expediente para, estimando esta alegación, entrar luego en el fondo del asunto. La cuestión acaba, sin embargo, en la resolución de esa primera cuestión, de ser estimada. La razón que la entidad pública esgrime para contrarrestar este argumento es que, intentada la notificación , ésta no surte efecto al estar la autora ausente. Consta en el expediente, al folio nueve, una notificación efectivamente sin efecto y, a continuación, la publicación de la notificación a través del BOJA. Debe, sin embargo tenerse en cuenta que el artículo 59. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto a la práctica de notificación dispone: " Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha , la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación , se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación , no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio y en el "Boletín Oficial del Estado", de la comunidad Autónoma o de la Provincia , según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar , y el ámbito territorial del órgano que lo dictó". En el supuesto que se enjuicia no se ha dado cumplimiento al precepto referido, en la medida en que sólo se acredita un intento de notificación, sin que pueda observarse la alegación de la Administración, atinente a que al haberse incumplido la obligación de comunicación de cambio de domicilio, no existía obligación de intentar notificar dos veces. No puede aceptarse lo expuesto, pues con independencia de la obligación de comunicación de cambio de domicilio, si a la Administración le constaba un domicilio y sobre el mismo giró la notificación, la misma debió de realizarse con toda la exigencia del precepto mencionado y en consonancia con la doctrina que a continuación se expondrá.

De lo descrito con anterioridad se desprende claramente que la notificación personal no fue realizada y al no haberse seguido el procedimiento exigido por la el artículo. 59 de la Ley 30/1992 , en cuanto a la exigencia como se ha dicho de dos intentos de notificación, la notificación edictal en sí misma está viciada ante la invalidez del intento de notificación personal. En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2000, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, sección 2ª, Sentencia de 28 de mayo de 2001, Tribunal Supremo , Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, Sección 2 ª, Sentencia de 19 de enero de 2002, al indicar que deberá utilizarse la notificación edictal, que es residual, únicamente cuando la personal, correctamente intentada, ha resultado infructuosa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 , respecto de la notificación domiciliaria y por edictos expresa lo siguiente: "El procedimiento Administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez , constituyendo la notificación de los actos Administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos Administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal (artículo. 59.5 LPAC ).La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o Resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos , los establecidos en el Real decreto 1829/1999, de 3 de diciembre: que en el envío conste la palabra "Notificación" y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento , Resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (artículo. 40 ), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación , junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario...La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/199 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos...". Como se ha expuesto la notificación edictal carece de validez pues no se habían cumplido los requisitos normativos para que se procediera a la misma, en la medida en que la notificación personal no fue correctamente intentada con arreglo a la normativa y doctrina referida más arriba. A mayor abundamiento incluso en el supuesto hipotético de que se entendiese que la notificación personal fue correctamente intentada, la notificación edictal , no puede considerarse válida y eficaz, pues se realizó con infracción del artículo. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Debe recordarse que el artículo. 59.5 dispone: "Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación , no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del ayuntamiento en su último domicilio y en el "Boletín Oficial del Estado", de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la administración de la que se proceda el acto a notificar , y el ámbito territorial del órgano que lo dictó". Efectivamente no consta acreditado ni en el expediente Administrativo ni en las actuaciones judiciales, que los edictos fuesen publicados en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Sevilla , municipio del domicilio que le consta a la Administración y en el que realizó un intento de notificación personal. En consecuencia, la Sentencia debe confirmarse en atención exclusivamente de esa primera argumentación atinente a la caducidad del expediente, sin que se deban analizarse las cuestiones de fondo , que quedarán para el análisis de la Resolución administrativa, si de nuevo se dicta y se diligencia en debida forma.

SEGUNDO.- Conforme al artículo. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, y habida cuenta de las circunstancias, no procede pronunciamiento acerca de las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo nº DOS de Huelva, a que se ha hecho referencia, debemos confirmarla y la confirmamos en atención a la caducidad del expediente. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente Administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.