Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 478/2006 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SEVILLA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 478/06

SENTENCIA

Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 16 de Noviembre de 2.007.

Visto, en nombre de Su Majestad El Rey, el recurso de apelación número 478/06, dimanante del Procedimiento Abreviado número 716/05 Negociado B del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Sevilla, en el que ha sido apelante, D. Adolfo , representado y asistido por la Letrada, Sra. Portillo Blanquero, y apelada, SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Sevilla se dictó Sentencia el día 29 de Mayo de 2.006 en el Procedimiento Abreviado número 716/05 -B, en virtud de la cual desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante contra Resolución de 20 de Octubre de 2.005 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por la que se expulsó de España Don. Adolfo por encontrarse irregularmente en territorio español, sin que acredite haber obtenido la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos en el plazo previsto reglamentariamente, y con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

SEGUNDO: Notificada la Sentencia a las partes, interpuso recurso de apelación contra ella la representación procesal de D. Adolfo , quien interesó su revocación. Se opuso el Sr. Abogado del Estado al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO: Remitidas las actuaciones a la Sala se formó Rollo de apelación, habiéndose observado los trámites y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia la representación procesal del apelante errónea apreciación de la prueba, toda vez que lo único que ha quedado demostrado, según ella, es que el apelante se encontraba indocumentado, y es así que la carencia de documento no es equivalente a situación irregular. El motivo no puede prosperar, habida cuenta que Don. Adolfo no se le expulsa por carecer de documentación en el preciso y exclusivo instante en que el funcionario policial procedió a su identificación, sugiriendo en este alegato la Sra. Letrada que le asiste que hubiera podido perder esa documentación o se le hubiera olvidado portarla y llevarla consigo, sino que se le expulsa por no haber obtenido en ningún momento la documentación que le habilitara para permanecer en nuestro país, y es que el extranjero ha de tener un título que le habilite para permanecer en España, artículo 4 de la Ley de Extranjería . Si no lo tiene, se encuentra en situación irregular e incurre en la infracción tipificada en el artículo 53.a) de la citada Ley . Y es que si la tiene y dispone de ella y por descuido u olvido involuntario la dejó en su domicilio o en otro lugar, ha podido perfectamente aportarla durante la sustanciación del expediente y durante la tramitación del proceso seguido en el Juzgado y también ante esta Sala. Como tal cosa no ha hecho, resulta de todo punto evidente que no se ha preocupado de obtener la documentación, y procede la sanción aplicada por la Administración.

SEGUNDO.- Sobre mentada sanción gira el segundo motivo, por entender la representación procesal del apelante que la sanción genérica prevista en la Ley es la multa, lo que equivale, en definitiva, a mantener la vulneración del principio de proporcionalidad, cuando se dice que en la Ley de Extranjería la regla general para las infracciones es la multa y la excepción la expulsión. Recordamos que la STC 62/82, de 15 de octubre , si bien señaló que el principio de la proporcionalidad de la pena es competencia del legislador y no cabe deducir del art. 25 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, en cambio reconoció el valor constitucional de este principio general conforme a los principios que consagran el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, art. 1 , y el que establece que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social, art 10 . Este principio comporta la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es contemplado en el art. 131.3 de la LRJPAC , "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada". Pues bien, en el presente caso la Administración, a quien genuinamente viene atribuida la competencia que enjuiciamos, califica los hechos correctamente y aplica una de las sanciones posibles y es evidente que la Administración está autorizada a imponerla de acuerdo con la dicción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, redacción por LO. 8/00 , al establecer dicho precepto que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". Ya se ha señalado que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es, pues, al Legislador al que corresponde optar por la alternativa que considere más adecuada, en función de numerosos factores y circunstancias, que, en definitiva, son los que hacen decantarse por la opción que siempre será legítima mientras guarde proporción con los principios que consagra el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento, esto es, que no resulten arbitrarias o desmesuradas en atención a los fines perseguidos o los bienes que trata de proteger. En el caso de la normativa de extranjería, existe una finalidad de evitar situaciones irregulares dentro de los países de la Unión Europea, por lo que nos resulta adecuada y legítima la previsión de sanciones como la expulsión. Por tanto, con carácter general, parece fuera de toda discusión que este tipo de sanciones, como la expulsión, en abstracto, respeta el principio de proporcionalidad. Lo procedente es analizar, por tanto, si en cada caso concreto la aplicación de esta sanción es proporcionada, en tanto que para la parte actora, ante la alternativa expulsión o multa, dado que no se recoge circunstancia alguna agravatoria de la conducta, lo procedente es imponer la sanción de multa, puesto que esta resulta menos aflictiva. Mas hemos de convenir que, dados los fines perseguidos por la norma, brevemente apuntados, y los bienes a proteger, es errónea la pretendida jerarquización que aporta la parte recurrente, en el sentido de multa sanción más leve, expulsión sanción más grave, puesto que la peculiaridad de la regulación que nos ocupa no permite esta distinción, la expulsión se nos muestra como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos en los que el extranjero se encuentra en situación irregular, y, desde luego, la más eficaz y efectiva para restablecer el orden que se pretende proteger y que en gran medida constituye el núcleo fundamental de la regulación jurídica que se hace sobre la materia. De otro modo, nos encontraríamos con la paradoja de que quien se encuentra en situación irregular, quien no puede permanecer en España por carecer de autorización o título adecuado, va a lograr por medio de la realidad fáctica contraria al orden jurídico la permanencia irregular en España por tiempo indefinido, logrando a través de la comisión de la infracción lo que jurídicamente le está vedado, y sólo por el pago de una multa, lo que evidentemente resulta contradictorio con la regulación legal que nos ocupa. Por tanto, la conclusión a la que debemos llegar es que, con carácter general, la sanción de expulsión no sólo es adecuada y proporcional, sino que, además, es la que mejor se adapta al caso concreto en función de la finalidad y bienes que trata de proteger la norma, constituyéndose en la sanción principal, de ahí que el Reglamento le otorgue preferencia, sin que, por las razones apuntadas, pueda tacharse al Reglamento por ello de contravenir el principio de jerarquía normativa, puesto que es precisamente de la regulación legal de la que se deriva esta preferencia. Por lo tanto, sólo cuando concurran razones excepcionales, de suerte que la imposición de multa posibilite también el cumplimiento de la función y finalidad prevenida, podrá optarse por la imposición de multa, en cuyo caso es a la parte actora, hoy apelante, a la que incumbe acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen que mediante la imposición de la multa se cumple dicha finalidad y que en ese caso concreto la imposición de la expulsión resulta desproporcionada. Lo que evidentemente no ocurre en este caso, y es que, frente a lo afirmado por el apelante en el escrito en que interpone recurso de apelación, en el momento de ser detenido no había realizado trámite alguno para regularizar su situación.

TERCERO.- No le convence tampoco al apelante el criterio del juzgador cuando rechaza la falta de motivación que había esgrimido, y en este sentido hemos declarado que entendemos que la exigencia de motivación, en este caso exigida como elemento esencial de no indefensión, corresponde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus derechos, siendo esta de que pueda detectarse y oponerse a aquello que supone cualquier motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscritos por la Constitución. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando la fiscalización del acto por parte de los Tribunales con la consiguiente transformación en garantía para el administrado. El objetivo es que se logre la finalidad propuesta, sin necesidad de complejos análisis, ni razonamiento ni formalidad alguna, expresión aquella, por otra parte, que constituye un concepto legalmente indeterminado que ha de integrarse a través de las circunstancias concretas de cada caso, y es evidente que en el presente se hace una relación concisa pero exacta de los hechos, con citación concisa de los fundamento jurídicos aplicados, de suerte que la actora ha tenido pleno y cumplido conocimiento de los hechos imputados y que a la postre han determinado la expulsión y de los fundamentos jurídicos que le han sido aplicados; y es precisamente por dicho conocimiento por lo que ha podido desplegar los medios de defensa que ha considerado adecuados. Lo que no puede tener amparo jurídico es buscar la nulidad por la nulidad, ya se ha dicho, como se desprende de forma nítida de la fundamentación base de oposición articulada.

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante, artículo 139 LJCA .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la Sentencia dictada el 29 de Mayo de 2.006 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado número 716/05 -B, la cual confirmamos por su adecuación con el ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 16 de noviembre de 2007.