Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 482/2006 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

S., D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 12 de Febrero de 2008.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, formada por los Magistrados expresados ut supra, el presente recurso n° 482/06. en el que ha sido parte actora D. Luis Enrique , y demandado el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía indeterminada, y habiéndose turnado la ponencia al Iltmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández. Se ha dictado esta en base a

Antecedentes

PRIMERO: Se recurre la resolución del Almirante Jefe del Mando Mayor de la Armada, de 20 de Febrero de 2006, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución de 25 de Agosto de 2005, del Almirante Jefe de Personal, por la que se desestima su petición de que se tomen las medidas necesarias para que pueda realizarse el curso de integración como militar de carrera y se le amplié su compromiso desde el 1 de Enero de 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2006, como se ha hecho con otros militares de complemento.

La parte actora considera que se ha producido los efectos del silencio positivo, puesto que desde la petición, la Administración dejó transcurrir el plazo de tres meses sin resolver, produciéndose los efectos del silencio positivo, conforme a la normativa general. Por el contrario la Administración considera que no existe identidad entre otros casos en el que el silencio fue positivo, puesto que en los otros supuestos el silencio también era negativo, lo que ocurrió fue que al recurrirse en alzada y volverse a omitir resolución en tiempo, este se convirtió en silencio positivo, por lo demás en el caso del solicitante por mor de los arts. 95.6 y 159.3 de la Ley 17/1999 , el silencio es negativo.

SEGUNDO: el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda solicita una sentencia desestimatoria de la pretensión articulada.

TERCERO: Señalado día para la votación y fallo tuvo efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: En su demanda la parte actora afirma que recientemente y con efectos de 1 de Julio de 2006, le ha sido reconocido el derecho de volver a la actividad por tres años, más nadie plantea una satisfacción extraprocesal o pérdida de objeto del presente recurso, por lo que la Sala ha de resolver conforme a los antecedentes obrantes en actuaciones

La resolución recurrida, que decide conforme al dictamen evacuado, parte de un presupuesto que no puede tomarse como cierto, así se afirma que las otras situaciones con las que intenta compararse el actor, hubo una resolución desestimatoria presunta contra la que se recurrió en alzada, por lo que el silencio de negativo se convirtió en positivo. Puesto que, según, consta, respecto de D. Carlos Manuel , hubo una resolución expresa reconociéndole la prórroga del compromiso, resolución 631/21198/03, de 15 de Diciembre, u respecto de D. Jose Ángel , solicitó la prórroga, esto es las mismas medidas adoptadas a favor de D. Carlos Manuel , en 8 de Enero de 2004, no es sino hasta el 6 de Mayo de 2004 cuando se les notifica la desestimación de lo solicitado, recurriendo el alzada el 4 de Junio de 2004 y reconociéndole el derecho a continuar en servicio activo hasta 31 de Diciembre, al haberse producido silencio administrativo en relación a su instancia de 8 de Enero, mediante resolución del Subsecretario de Defensa de 21 de Septiembre de 2004.

Por tanto, la única discordancia reside en la consideración de la Administración, de que las situaciones no son iguales, y que el actor solicitó un reconocimiento distinto del de los citados, siendo el silencio, en este caso negativo, conforme a los art. 159.3 y 95.6 de la Ley 17/99 , ya que la ampliación del compromiso requiere siempre realizar el curso de integración como militar de carrera, requiriendo evaluación previa, por lo que el silencio es siempre negativo.

Por el contrario, la parte actora aboga por encontrarse en la misma situación que los citados, y habiendo solicitado la prórroga del compromiso, al no preverse expresamente en estos casos en silencio negativo por norma a propósito, conforme el art. 42.3 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO: El escrito del actor de 29 de Diciembre de 2004, solicitaba, por un lado el que se activaran los mecanismos necesarios para el desarrollo de un curso de integración en los términos dispuestos en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/99 , que le permita integrarse en la Escala de Militares de Carrera, sin sufrir trato discriminatorio respecto del Teniente D. Jose Ignacio , y por otro que le sean aplicadas las mismas condiciones que hacen posible la continuación en el servicio de los Capitanes Militares de Complemento D. Carlos Manuel y D. Jose Ángel , para que pueda permanecer en las Fuerzas Armadas en tiempo máximo a que tenía derecho.

Es evidente que se realizaron peticiones, y si bien respecto de la primera es aplicable el régimen señalado por la Administración, esto es los artículos 159 y 95 de la Ley 17/99 , por lo que el silencio debía tenerse como negativo. En cambio, respecto de la continuación en el servicio en las condiciones de los citados, esto es hasta el 31 de Diciembre de 2006, dado que no se establece legalmente un régimen especial sobre el silencio, debió aplicarse la Ley 30/92 , y por lo tanto, transcurrido el plazo sin resolver, como era obligación ineludible de la Administración, el silencio era positivo.

En definitiva, el art. 43 de la Ley 30/1992, Texto incorporado con la Ley 4/1999, regula los efectos del silencio administrativo y en su n° 1 dispone: en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que tuvieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4.

Por lo demás, la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen:

a)En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b)En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

En definitiva, estamos ante un acto administrativo que produce los efectos que le son propios, y sólo le era autorizado a la Administración a dictar un acto expreso favorable, en consonancia con el objetivo por silencio. Frente a ello, no cabe como pretende el Sr. Abogado del Estado, oponer la cláusula de salvaguarda de no poder adquirir derecho o facultades contrarias al ordenamiento jurídico, puesto que en la interpretación que hace el Sr. Abogado del Estado, carecería de virtualidad alguna el silencio positivo, puesto que todo debería someterse a al examen de legalidad que pretende que se realice; así es, dicha fórmula de salvaguarda, ha de referirse a derechos o facultades prohibidas o contrarias al ordenamiento jurídico, no a las situaciones individuales que surgen en reconocimientos de derechos o facultades prohibidas o contrarias al ordenamiento jurídico, no a las situaciones individuales que surgen en reconocimiento de derechos o facultades que sí resultan acordes con dicho ordenamiento, y en estos casos, tal y como sucede en el presente, la nulidad o revocación de un acto que produce todos los efectos que le son propios, debe someterse a los cauces legales dispuestos al efecto. Todo lo cual ha de llevarnos a estimar la pretensión actora en los términos vistos.

TERCERO: No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevaría la condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso, contra la resolución objeto de la presente, la que anulamos, y en su lugar declaramos el derecho del actor a continuar en las Fuerzas Armadas, ampliando el compromiso hasta el 31 de Diciembre de 2006. No se aprecian motivos para una imposición de las costas. Firme que sea la presente remítase al órgano de su procedencia el expediente administrativo, al que se acompañará una copia de la presente sentencia para su plena y total ejecución. Notifíquese a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito; quedando la Sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste, extiendo la presente en Sevilla, a 12 de febrero de 2008