Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 482/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 482/2009 interpuesto por DÑA. Marí Trini , representada por la Procuradora Sra. Goma Carballo, contra la Sentencia de 24 de Noviembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Jerez de al Frontera dictada en Procedimiento Ordinario num. 78/06, siendo parte el AYUNTAMIENTO DE BENAOCAZ, representada por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 24 de Noviembre de 2008 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Jerez de la Frontera dictó Sentencia en el proceso indicado que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Marí Trini contra el Decreto 113/06, de 13 de Junio de 2006, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Benaocaz desestimatorio del recurso de reposición que había interpuesto frente al Decreto 50/06, de 7 de Abril de 2006 , del mismo órgano por el que se le impuso una sanción de 40.975,20 euros de multa como responsable de una infracción urbanística.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por Dña. Marí Trini , habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta en síntesis la apelante su recurso en los siguientes argumentos: A) Que el expediente sancionador no se inicia con el Decreto 33/05, de 25 de Abril , sino con el Decreto 77/2004, de 27 de Septiembre , como resulta de su tenor y de otros particulares aportados; y dado el tiempo transcurrido entre esta fecha y la Resolución del expediente sancionador (7 de Abril de 2006) debe concluirse que el expediente sancionador ha caducado; B) Que en lo que respecta a la base de cálculo de la sanción no es correcta la forma de valorar la construcción y carece de motivación la valoración del técnico municipal, pues a tenor del artículo 218 LOUA debieron aplicarse los criterios de la Ley 6/1998 y el Real Decreto 1020/1993 , cosa que no se ha hecho, como pone de manifiesto el informe pericial aportado del que resulta una valoración de 8.633,12 euros, siendo subjetivo y alejado del principio de seguridad jurídica el criterio utilizado por la Administración, no constando en el expediente el estudio de mercado al que alude, que no se le notificó ni tiene sustento alguno; habiendo procedido en definitiva que se minorase la multa al mínimo legal de 3000 euros establecido en el artículo 208.3.b) LOUA por encontrarnos ante una sanción de las tipificadas en el artículo 207.3 .a) del mismo cuerpo legal; C) Que la cuestión relativa al carácter legalizable o no de la parte de la obra realizada que excede de la licencia es tratada en el Procedimiento Ordinario 37/2006, pero al no haberse acordado litispendencia respecto al mismo cabe invocar en esta causa ese carácter legalizable en su totalidad o en parte importante teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas 3.1.10, 3.2.2, 3.2.3, y 3.2.4 de las NNSS sobre las características que han de tener los sótanos, mediciones de altura, definición sobre rasantes y número de plantas sobre ésta, resultando que la trasera del edificio no tiene más de dos alturas, respetando las obras las determinaciones establecidas sobre altura en cuanto a su medición numérica y plantas; señalando que a lo más la demolición no puede suponer la demolición de toda la planta objeto del expediente sino la destrucción de la edificación en la última crujía de dicha planta de forma que se retranquease tres metros de la parte trasera resolviendo dicho desnivel con una cubierta inclinada; y D) Que no existe ganancia alguna ni ánimo de obtenerla al asumir la recurrente su responsabilidad una vez que se ha evidenciado la inviabilidad urbanística de la parte alta de la edificación, no concurriendo por tanto la circunstancia agravante del artículo 206.b) LOUA

SEGUNDO.- Dispone el artículo 196.2 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA ), que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

El problema que suscita para el presente caso la aplicación de esta previsión legal estriba en determinar el dies a quo del cómputo anual, más concretamente cuál es el acuerdo de incoación del expediente sancionador. La parte actora sostiene que es el Decreto 77/04 de 22-9-2004 (folio 38 del expediente), lo que debe rechazarse atendiendo en primer lugar a su propio contenido pues la mención que contempla sobre la incoación del procedimiento sancionador, lo es en condicional, como mera posibilidad ("en su caso", dice el Decreto citado)

En definitiva, es tras la práctica de las diligencias de comprobación y valoración pertinentes cuando se decidirá sobre la procedencia o no de incoar el procedimiento sancionador, como ocurre en nuestro caso en el que, atendiendo principalmente al resultado de la inspección urbanística, se decide mediante Decreto 35/05, de 25-4-2005, aprobar la iniciación del procedimiento sancionador (folios 122 y 123 del expediente)

Por lo demás, las decisiones que adopta el Decreto 77/04 (suspensión de los actos en ejecución e incoación del procedimiento de legalidad urbanística) se enmarcan dentro del procedimiento de protección para la legalidad urbanística ordenado al restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada, de distinta naturaleza y finalidad, por tanto, al procedimiento sancionador

Y a lo anterior debemos añadir que es precisamente el Decreto 35/05, de 25-4-2005 (y no desde luego el Decreto 77/04 ), el que incorpora el contenido mínimo propio del acuerdo de iniciación de procedimiento sancionador a tenor del artículo 13 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (aplicable a tenor de lo establecido en el artículo 196.1 LOUA).

Por tanto es el Decreto 35/05, de 25-4-2005 , el que ha de tomarse como inicio del cómputo del plazo anual previsto en el artículo 196.2 LOUA , y dado que entre esta fecha y la de notificación del Decreto sancionador 50/06, de 7 de Abril de 2006 , no ha transcurrido más de un año ha de rechazarse la alegada caducidad del procedimiento

TERCERO.- En lo que respecta a la cuantificación de la sanción establece el artículo 218 LOUA que se sancionara con multa del cincuenta al cien por cien del valor de la obra ejecutada la realización de obras de construcción o edificación e instalación, en unidades aptas al efecto o en parcelas o solares edificables, cuando contradigan las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable en materia de usos, situación de la edificación y ocupación permitida en la superficie de la parcela, edificabilidad u ocupación y altura (apartado 1.a); calculándose el valor de la obra ejecutada en función del valor en venta del bien inmueble correspondiente (apartado 2)

En lo que respecta a valor de la obra afectada por el expediente sancionador las consideraciones que se contienen en la resolución del recurso de reposición, que en este punto no se cuestionan, ponen de manifiesto que la discutida valoración realizada por el técnico municipal pudo ser incluso inferior a la pertinente; pues de aplicarse los valores del precio máximo de venta de vivienda protegida publicado por la Junta de Andalucía para el año 2004 (838,04 euros/m2 superficie útil vivienda, y 502,82 euros/m 2 superficie útil trastero) aplicándoles coeficientes correctores (0,7) para equipararlos a la vivienda libre, resulta que el valor de la superficie útil de viviendas de la obra ejecutada asciende a 92.542,88 euros; y el de los trasteros a 25.370,85 euros

En todo caso el informe del arquitecto técnico municipal (folios 11 y 12 del expediente) está motivado, pues a efectos de valorar la edificación toma en consideración la clasificación, uso, grado de desarrollo, y nivel socio económico de la población en el entorno de la parcela, así como los equipamientos con que cuenta, y describe el estado actual del edificio incluyendo la superficie construida afectada y el porcentaje de ejecución de la obra respecto a la misma, para a partir de estos datos determinar seguidamente el coste unitario de repercusión del suelo y de repercusión de materiales como método de valoración del suelo, ascendente a 720 euros/m2 de superficie construida. De este modo se ponen en conocimiento del interesado el método, criterios y elementos utilizados para la valoración, permitiendo así su análisis y contradicción; y en todo caso debe insistirse en que la procedencia a los efectos que nos ocupan de esa valoración es puesta de manifiesto al ser su importe incluso inferior al resultante de los criterios de valoración primeramente citados a partir de valores oficiales de venta publicados contenidos en la Resolución del recurso de reposición

Por lo demás las consideraciones y conclusiones del informe del técnico municipal cualificado e imparcial, o de la Resolución impugnada en lo que respecta a la valoración, no quedan desvirtuadas por la actora, como afirma la Sentencia apelada, ni más concretamente por el informe pericial de parte aportado, carente de la necesaria concreción y rigor, pues de un lado no valora la totalidad de la obra ejecutada afectada por el expediente sancionador y valorada a efectos de sanción, sino únicamente la parte que a su criterio, y además sin más detalle, no está contemplada en la licencia urbanística; de otro no explica de dónde extrae el valor unitario de la construcción que según afirma es de 392,27 euros/m2; y en tercer lugar realiza su valoración a partir de las normas para determinar valores catastrales de la finca, ajenas en consecuencia al valor en venta de inmuebles según mercado.

Añádase por último que no puede resultar de aplicación a efectos del cálculo de la sanción las cuantías establecidas en el artículo 208.3 LOUA, pues a tenor de los apartados 1 y 3 de ese artículo 208 , las sanciones por la comisión de infracciones urbanísticas son las multas que para cada tipo específico se prevén en el Capítulo III de este mismo Título, que en nuestro caso es la prevista en el artículo 218 LOUA (multa del cincuenta al cien por cien del valor de la obra ejecutada)

CUARTO.- En lo que respecta al tercero de los motivos de apelación invocados, y encontrándonos ante una resolución sancionadora, el carácter legalizable o no de la obra tiene operatividad a los efectos de cuantificar la sanción a tenor de lo establecido en el artículo 208.2 LOUA , en cuya virtud si el hecho constitutivo de una infracción pudiera ser legalizado por no ser disconforme con la ordenación urbanística, la sanción que corresponda según el apartado anterior se reducirá en un setenta y cinco por ciento de su importe.

Sucede sin embargo que la decisión sobre la posible legalización no corresponde al procedimiento sancionador, sino al de protección de la legalidad urbanística, o al de legalización que pudiera iniciarse en su virtud; y en este caso, como bien recoge la Sentencia apelada, consta en el expediente administrativo Decreto 105/06, de 12 de Diciembre (folios 650 a 660 ) ordenando el restablecimiento del orden jurídico perturbado mediante la demolición de lo construido al no ser la obra legalizable; debiendo añadirse que ya con anterioridad aparece también documentado Decreto 118/05 de 23-12-2005 (folios 360 a 365 ) denegando la legalización de las obras ante la falta de justificación documental de la solicitud

En definitiva, es en ese procedimiento de protección de la legalidad, y en el procedimiento judicial seguido frente al Decreto que lo resuelve, en el que se habrá de plantear y decidir lo procedente sobre el carácter legalizable de la obra; para en caso de que así se resuelva, como sostiene la Sentencia de instancia, instar la revisión de la sanción impuesta con amparo en lo establecido en el artículo 208.2 LOUA ; sin que resulte procedente sostener ahora en esta instancia una posible litispendencia entre procedimientos judiciales que, al igual que su posible acumulación, no ha sido planteada por las partes ante el Juzgado en el momento procesal oportuno

QUINTO.- Sobre la concurrencia de la circunstancia mixta del artículo 206.b) LOUA (en cuya virtud constituye circunstancia que, según en cada caso concreto, atenúa o agrava la responsabilidad el beneficio obtenido de la infracción), debemos reiterar lo razonado por el Magistrado de instancia cuando sostiene que la alegación de la actora es inverosímil pues si se le autorizó a construir un edificio de dos plantas y eleva una más es obvio que ello sólo estuvo motivado por su afán de lucro

Que esto es así lo ponen de manifiesto al menos otras dos circunstancias que se desprenden del expediente, relacionadas con el incremento patrimonial derivado de la infracción cometida. La primera de ella, que se infiere del acta de inspección del folio 616 del expediente tras visita de inspección realizada el día 8-5-2006, es que pese a la orden de suspensión de las obras impuesta a la recurrente la misma habría sido incumplida, al punto que en la fecha citada la edificación se encuentra totalmente terminada en plantas baja y primera y zonas comunes, faltando de culminar en la segunda planta la zona correspondiente a la primera crujía. Y la segunda, que se infiere de lo resuelto en el expediente de legalización y de la testifical de los folios 613 y 614, es la venta por la actora de vivienda en la edificación afectada por el expediente, siendo incuestionable que la ejecución de una planta más en la misma supondría un mayor beneficio económico derivado de la venta de viviendas y trasteros

SEXTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Marí Trini contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2008 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Jerez de la Frontera , a que se ha hecho referencia, debemos confirmarla y la confirmamos. Por imperio de la ley se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda. Y para que conste extiendo la presente