Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 492/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 15 de Abril de 2008.

Vistos los autos 492/07, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora D. Enrique , y parte demandada la Tesorería

General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, de

cuantía fijada en 11.856,84 euros, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta

en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas.

TERCERO: Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las propuestas admitidas.

CUARTO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución del Subdirector General de Recursos Humanos y Materiales, por delegación del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra resolución de Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Sevilla, por la que se desestima la solicitud del actor de 3 de diciembre de 2006, en solicitud del reconocimiento del derecho a la misma productividad que el resto de compañeros destinados en la Dirección Provincial.

El actor procedente de servicio especiales, Subdelegado de Gobierno, reingresó en el Cuerpo de Letrado de la Administración de la Seguridad Social por acuerdo de 6 de mayo de 2004. Desde 30 de abril de 2004 a diciembre de 2004, ha percibido por el concepto de "productividad 1.1. Letrado", la suma de 813 euros/mensuales; desde enero a diciembre de 2005, 813 euros/mes y de enero a diciembre de 2006, 829,26 euros/mes; sin que se le haya abonado desde su implantación, enero de 2005, el concepto retributivo de "productividad por incentivos".

La totalidad de Letrados de nivel 2§, destinados en Sevilla, han percibido, sin distinción, por productividad 1.1. Letrado, de mayo a diciembre de 2004, 1113 euros/mes, de enero a diciembre de 2005, 1113 euros/mes y de enero a diciembre de 2006, 1135 euros/mes.

En el reingreso se le aplicó la Resolución de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas y Secretaría de Estado de Hacienda de 15 de febrero de 1996. Provisto de puesto de trabajo en la RPT, se acordó su adscripción definitiva en el puesto creado al efecto.

El fundamento de la denegación de la solicitud, radica en que por Distintas Resoluciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales establece para cada anualidad correspondiente las cuantías de los conceptos de productividad, por el cumplimiento de jornada de 40 horas semanales en régimen de jornada partida y productividad por incentivos. Excluyéndose expresamente a los funcionarios del Cuerpo de Letrados a los que se les haya atribuido un puesto de trabajo de Letrado con clave RSE o PPA, ocupando el actor el puesto de Letrado N-30-RSE. Por Resolución 19/04, se prevé que a los citados funcionarios que se les atribuya un puesto de trabajo clave RSE, se le señalara de forma individualizada la productividad, una vez creado su puesto de trabajo. Por lo que el actor percibió el complemento de productividad en la cuantía señalada, distinta del resto de Letrados destinados en la misma Dirección provincial.

SEGUNDO: La primera causa de oposición la centra la parte demandada en la concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario, debiéndose de haber traído a autos al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en tanto la Tesorería General de la Seguridad Social es mero órgano ejecutor de la normativa dictada por dicho Ministerio, limitándose a aplicar las resoluciones en las que se establece la cuantía de los complementos reclamados.

Dicho argumento no puede ser atendido, entre otras razones, porque lo normal y por imperativo legal para actuar, es que las Administraciones públicas dicten actos en aplicación de la normativa vigente, normas que unas veces emanan del propio órgano y otras, las más, tienen como autores entes u organismo distinto del que se limita a aplicar la norma.

La relación jurídico procesal en el orden contencioso-administrativo posee peculiaridades propias, y dado el carácter eminentemente revisor de esta jurisdicción controlando la actuación administrativa, al administrado que se crea perjudicado con la actuación administrativa para la correcta constitución de la relación jurídico procesal a efectos de la viabilidad formal de su pretensión, le basta, por imperativo legal, dirigir su acción contra la Administración actora del acto o de la actuación; con ello, en principio y aparte de especialidades que no son del caso, se cierra y completa la relación procesal, por tanto, el actor al recurrir el acto de la Tesorería General de la Seguridad Social, que afectaba directamente a sus derechos e intereses, constituyó y completó correctamente la relación procesal. Pero además, las causas obstativas a un pronunciamiento de fondo, por exigencia del principio de tutela judicial efectiva, han de interpretarse de manera restrictiva y taxativa, no hay más causas de inadmisibilidad que las expresamente contempladas legalmente, entre las que no se encuentra en el ámbito contencioso- administrativo el litisconsorcio pasivo necesario, no cabe oponer, pues, una causa de inadmisibilidad inexistente sin que sea posible una interpretación extensiva ni la aplicación de la analogía por las razones dichas.

Por último, no puede pretender la parte demandada sacar ventaja de su incorrecto proceder, el administrado cumplió con dirigir el recurso contra la Administración autora del acto, la Tesorería General de la Seguridad Social, de considerar que podía haber terceros interesados, en este caso el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, la que venía obligada directamente a emplazarle para que, de convenirle, hubiese podido acudir al presente como codemandado, al no hacerlo incumpliendo su deber legal, no puede imputar las consecuencias negativas a quien era extraño a ese deber.

TERCERO: En cuanto a la falta de legitimación pasiva, dicho lo anterior no es posible cuestionar la condición de demandada de la Administración autora de los actos recurridos, arts 21 de la LJ .

CUARTO: Por disposición legal, ciertamente, son irrecurribles los actos que sean mera reproducción de otros consentidos y firmes y de los confirmatorios de actos consentidos, y ello tanto por razones subjetivas, pues se entiende que el interesado ha prestado su consentimiento, como objetivas, pues se considera extemporáneo el recurso, latiendo en ambos casos como fundamento último el principio de seguridad jurídica. Ahora bien, para la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad y dado que de acogerse se impediría un pronunciamiento sobre el fondo, lo que exige un criterio interpretativo restrictivo y taxativo, ha de exigirse la triple identidad, subjetiva, objetiva y de fundamentación. En el presente caso, resulta evidente que los actos recurridos son distintos de aquellas resoluciones fijando los incentivos que afirma la parte demandada que adquirieron firmeza, tampoco, claro está, existe identidad subjetiva respecto de la Administración autora de unos actos y otros, y además que la acción que se ejercita tiene su fundamento en el principio de igualdad, arts, 14 en relación con el 23.1.c) de la CE . Con todo, por si cabe alguna duda, las citadas resoluciones no poseen la naturaleza de disposiciones de carácter general, y como denuncia la parte actora, no consta que se hubiera notificado al interesado. Todo lo cual ha de llevarnos a rechazar la causa de inadmisibilidad invocada.

QUINTO: A nuestro entender, tanto las resoluciones desestimatorias de la pretensión del actor, como la propia contestación a la demanda, eluden el debate y el problema planteado, que como se ha dejado dicho gira en torno al principio de igualdad, al punto que el mejor argumento que emplean unas y otra es una pura petición de principio, esto es, el actor percibe el complemento de productividad en la cuantía vista porque así lo dispone las resoluciones que lo establecen.

Las retribuciones complementarias de los funcionarios públicos están reguladas en el art. 23.3 de la LMRFP y se integran básicamente por tres complementos como son el complemento de destino, el complemento específico y el complemento de productividad.

El complemento de destino, el específico y el de productividad tienen diferente naturaleza y responden a una diferente finalidad en el diseño de las retribuciones de la LMRFP; así, en la estructura legal, el complemento de destino y el específico retribuyen el puesto de trabajo, en tanto que el complemento de productividad retribuye el trabajo desarrollado, su modo e intensidad, de tal manera que los complementos de destino y específico son de carácter objetivo en tanto que el complemento de productividad es de naturaleza subjetiva.

Lo primero que llama la atención, en el caso que nos ocupa, es que -y la Sala se atiene a los términos del debate, tal y como lo han planteado las partes y los documentos aportados por las mismas, sin que sea labor de la Sala entrar a subsanar la inactividad de las partes-, el complemento de productividad, en sus variantes de complemento de productividad por cumplimiento de jornada de 40 horas y por incentivos, se ha objetivizado absolutamente, de suerte que se prevé para todos los puestos de Letrados -y también para el resto de puestos ocupados por los distintos funcionarios- y sin justificación, en base a la naturaleza de este complemento, se excluye a los puestos que hemos mencionado ut supra, en concreto y en exclusividad el del actor. Como se observa el complemento se asigna el puesto, resultando indiferente la labor desempeñada, se atiende a un criterio objetivo y no subjetivo.

El inicial diseño de la Ley, fruto de su clara inclinación por el sistema de empleo, ha venido desdibujándose en la posterior evolución normativa y aplicativa, de forma que en la actualidad se aprecia una cierta ambivalencia de los diferentes complementos retributivos, especialmente en el ámbito del complemento de productividad, tal y como pasa en el supuesto que contemplamos como tendremos ocasión de apreciar.

El art. 23.3.c) de la LMRFP establece como retribución complementaria el complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o la iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. En principio, por tanto, es incompatible con establecerse con carácter general para todos los puestos de trabajo, en una cantidad fija e igual, sin atender a los citados criterios u establecer previamente objetivos a cumplir.

Vemos, pues, que en la definición legal del complemento de productividad se incluyen conceptos jurídicos indeterminados ("especial rendimiento", "actividad extraordinaria", e "iniciativa en el desempeño del trabajo") que son los elementos de valoración cuya concurrencia determinará el derecho a percibir el complemento por parte del empleado público. No por ocupar un determinado puesto de trabajo se percibe este complemento, con alguna excepción, que no parece que sea el caso, esto es sucede en la llamada productividad funcional, que lo que pretende la Administración es incentivar que se ocupen determinados puestos de trabajo, pero insistimos, no existe dato alguno que nos indique que este sea el caso, como era deber de la Administración en su caso justificarlo. Ya se ha dicho, se objetiviza el complemento en su fijación y cuantía para todos los puestos de trabajo, sin atender a los criterios vistos; solo se excluye el puesto ocupado por el actor y nada, absolutamente nada, se nos dice respecto de los criterios determinantes de la asignación y modulación de este complemento.

Con ello y pese a que la norma básica no deja dudas sobre la naturaleza y ámbito de aplicación de este concepto retributivo, lo cierto es que se ha convertido en la vía más común para introducir y compensar diferencias retributivas por otros conceptos, desnaturalizándose en sede aplicativa en muchas de las ocasiones. En el caso presente, tal y como se regula y prevé, nos descubre que es el instrumento que utiliza la Administración para igualar las retribuciones entre los funcionarios de la misma Unidad, en tanto que dado que el que procede de servicios especiales se le tiene que preservar y asegurar una previa situación que ha de conllevar o puede conllevar diferencias retributivas con el resto de funcionarios de la misma Unidad, se prevé un complemento de productividad cuya asignación y fijación se hace individualizadamente, pero sin atender a los criterios ya vistos.

Como resulta notorio en el caso que nos ocupa, tratándose de un concepto retributivo de naturaleza singular, constituyen una aplicación desviada el que se distribuya de forma genérica entre los funcionarios, desvinculándose de la consecución de cualquier objetivo, pues en otro caso era obligación de la Administración advertirlo y justificar el distinto trato, de forma que se permita un control racional y adecuado de las retribuciones por productividad. Ciertamente los criterios de valoración del complemento de productividad son fijados discrecionalmente por la Administración en base a criterios objetivos, cuantificándose previa negociación con los órganos de representación correspondientes, pero mínimamente es exigible que se aporte una explicación al respecto, y no como se ha realizado en este caso, ya se ha dicho, que tanto las resoluciones desestimatorias, como la contestación a la demanda, realizan un verdadero ejercicio de petición de principio, es así y así se percibe, porqué así lo ha establecido las resoluciones que lo prevén.

En definitiva, con carácter general ha de convenirse que la naturaleza subjetiva e individual del complemento de productividad, conlleva que para su percepción se valore el puesto desempeñado por sus posibles acreedores, en el presente caso no existe constancia al respecto, que dado que el complemento de productividad retribuye el trabajo efectivamente

.desempeñado, no parece compatible con su establecimiento con carácter general y por incentivos sin señalar cuáles son estos o los mayores trabajos a desarrollar, sin que el complemento de productividad sea consolidable, y tal y como se prevé en este parece que estamos ante un complemento objetivo, se percibe por ocupar, sin más, un determinado puesto de trabajo, de manera su percepción se ha hecho periódica, sin tener en cuenta, propio de la naturaleza de este complemento, la situación de cada funcionario que en el desempeño de un puesto de trabajo presente un especial rendimiento o dedicación extraordinaria en unos periodos y en otros no.

Por último, nos interesa destacar que la naturaleza de este complemento de productividad hace extremadamente complicado que pueda prosperar una acción por desigualdad, puesto que el que se conceda a unos funcionarios y a otros no, desempeñando puestos de trabajo similares, es el núcleo básico de este complemento, por su carácter eminentemente individual, resultando poco menos que imposible que existan puntos de comparación válido.

Es, en todo caso, al actor al que corresponde aportar los elementos de los que derivar algún tipo de trato desigual, arbitrariedad o desviación de poder en la actividad administrativa, por cuanto rige la presunción de legalidad en la actuación de la Administración. Sucede, sin embargo, lo que ha quedado suficientemente justificado ut supra, que el complemento de productividad que nos ocupa ha quedado absolutamente desnaturalizado, estamos ante un supuesto más de un complemento de productividad patológico, lo que facilita la posición procesal del actor, puesto que le bastaba con acreditar la asignación genérica del complemento de productividad a todos los componentes de la unidad, de suerte que al único que se le asigna en cuantía inferior, sin justificación alguna en base a los criterios determinantes de la fijación y cuantificación de este complemento, es a él; lo que ha conllevado sin lugar a dudas la infracción del principio de igualdad a la hora de asignar la productividad, y sin gran esfuerzo poder denunciar una desviación de poder en la actividad de la Administración, en tanto que, ya se ha visto, sirve este complemento como instrumento para igualar las retribuciones de los que proceden de servicios especiales, a modo de lo que la doctrina y la jurisprudencia conoce como "complementos de productividad específicos" que suponen una manifiesta desnaturalización del complemento regulado en el art. 23.3.c) de la LMFP , en tanto que la regulación de la productividad se formula a partir de criterios objetivos y no se valora individualmente el trabajo efectivamente desempeñado.

No desconoce esta Sala que la jurisprudencia está aplicando progresivamente en el ámbito del que hemos denominado complemento de productividad específico, el bloque normativo previsto para las retribuciones complementarias periódicas, fijas, objetivas y anudadas al desempeño de un puesto de trabajo, prescindiendo de los criterios interpretativos propios del complemento de productividad que hemos visto anteriormente. Sobre todo en los supuestos de beneficiar a los funcionarios ajenos a esta desnaturalización, que normalmente encierra, o pretende encerrar, un ámbito sustraído al control judicial, sujeto al mero interés y a voluntad de la propia Administración, así constatamos como la productividad se reconoce por el mero desempeño de los puestos de trabajo que la tienen asignada, abstracción hecha de la valoración del rendimiento, o en el caso de liberados sindicales, se reconoce el derecho a percibir la productividad por su carácter objetivo, al existir certeza que, de haber permanecido en su puesto, habría percibido tal complemento, o en los casos de la falta de desempeño efectivo del trabajo por el funcionario por causa de enfermedad, licencia o permiso no supone mengua del complemento cuando se reconoce la plenitud de efectos económicos en otros supuestos en que no hay prestación efectiva de trabajo como es el caso de vacaciones.

Sucede, sin embargo, en este caso, que el resultado sería el mismo, puesto que sea vía discriminación, sea partiendo de la objetivización del complemento, resulta evidente que tendría derecho a percibirlo el actor, desde el punto y hora que ocupa el mismo puesto de trabajo, con iguales funciones -incluso mayores al ser el sustituto natural por antigüedad, del funcionario que desempeña el puesto de superior categoría- que el resto de los Letrados de la Unidad que lo perciben. Razón, además, que nos ha de llevar a estimar la pretensión del actor.

SEXTO: No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso presentado, declarando la disconformidad jurídica de las resoluciones objeto del presente recurso, las que anulamos, y en su lugar declararnos el derecho del actor a percibir la cantidad de 11.856,84 euros, más intereses legales, correspondientes a los conceptos reclamados por el período reclamado. No se aprecian motivos para una condena en costas. Notifíquese a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso. Firme que sea la presente sentencia devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia, con copia de la misma para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente