Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 504/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a doce de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 504/2011 interpuesto por D. Vidal , representado por la Procuradora Sra. Berjano Arenado, contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cinco de Córdoba dictada en Procedimiento Ordinario num. 17/11 , siendo parte la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 20 de septiembre de 2011 el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número cinco de Córdoba dictó sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vidal contra la Resolución de 15 de noviembre de 2010 del Consejo Municipal para la resolución de las Reclamaciones Administrativas que desestimó la reclamación, tramitada con el número 412/2010 , que había deducido frente a la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del ayuntamiento de Córdoba por la que se le impuso una sanción de 117.900 euros de multa como responsable de una infracción urbanística grave de conformidad con lo establecido en el artículo 207.3.a) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y tipificada en el artículo 219 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el expresado demandante, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo , tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta en síntesis el demandante su apelación en los siguientes argumentos: A) Errónea interpretación del artículo 16.3 del reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RPS) aprobado por Real decreto 1398/1993 confunde el Juzgador la instrucción del procedimiento (artículo 16 RPS) con las actuaciones administrativas previas (artículo 12 RPS), por lo que no habiéndosele notificado las nuevas valoraciones imputadas antes del inicio del procedimiento sancionador, y que las nuevas valoraciones (de 2009) han sido dictadas tres años después de las iniciales (2006) dando lugar a dos precios de mercado distintos para unos mismos hechos, todo ello debe conllevar la nulidad de aquellas por razón de indefensión, del Derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, y de las garantías de seguridad jurídica y de presunción de inocencia; añade que siendo el mismo técnico o funcionario el que suscribe el nuevo informe del año 2009 se vulneran los artículos 28 y 29 Ley 30/1992 en relación con las causas de abstención que contempla , y el artículo 134.2 del mismo cuerpo legal que recoge la necesaria separación del órgano que instruye y resuelve; y se refiere por último a que pese a anularse un acto administrativo favorable al interesado se ha omitido el procedimiento exigido por el artículo 103 de la Ley 30/1992 que obliga como requisito imprescindible para tal efecto a la previa declaración de lesividad del acto; B) Injustificada e inmotivada valoración de las obras por parte del técnico de la Gerencia de Urbanismo: se ha realizado sin el previo reconocimiento directo y personal del bien, lo que es necesario para afirmar y valorar sus peculiares circunstancias, su estado, y los cultivos, instalaciones o infraestructuras existentes, no habiéndose procedido siquiera a medir las obras realizadas por el actor; y no se explicitan en el informe del técnico de la Administración actuante criterios tan importantes como la situación, Estado , antigüedad, sistema de construcción y mercado, falta de motivación que ha producido indefensión en el interesado; y C) Desproporción de la sanción , que debe rebajarse al mínimo (75% del valor de las obras), teniendo en cuenta: de un lado que concurre la circunstancia atenuante del artículo 205.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) al haber intentado legalizar la situación urbanística de la construcción participando activamente en la junta de compensación que promueve el Plan Parcial donde se encuentra su vivienda; y de otra parte, que no se ha justificado el aumento de la sanción a imponer, por lo que atendiendo a las circunstancias obrantes en autos y a los principios de presunción de inocencia y buena fe en la actuación del administrado debe admitirse la aplicación del grado mínimo de sanción conforme al artículo 4.3 del RPS

La defensa de la Administración solicita la desestimación del recurso de apelación por los propios fundamentos de la Sentencia apelada

SEGUNDO.- Entrando a analizar los alegatos vertidos a través del primer argumento de la apelación debemos coincidir con la parte actora en que los informes técnicos de valoración de 12 de diciembre de 2006 y 19 de mayo de 2009 no constituyen propiamente actividad instructora en el expediente sancionador , por la sencilla razón de que su incoación tuvo lugar posteriormente, el 1 de septiembre de 2009.

Se trata en realidad de antecedentes del mismo pues se incardinan en el seno del expediente disciplinario por obras NUM000 (para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada) incoado en relación con las mismas obras, tomándose en consideración en nuestro caso para valorar las circunstancias relevantes en orden a la posible incoación de un procedimiento sancionador y poder integrar el contenido mínimo del acuerdo de iniciación según lo dispuesto en el artículo 13.1 del RPS.

Sentado lo anterior, y encontrándonos ante un procedimiento sancionador (que es el que por tanto nos limitaremos a valorar, sin perjuicio por tanto de lo que haya acontecido en la sustanciación del procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada), debe oponerse a lo alegado por el apelante que la Administración no está obligada a notificarle aquéllas valoraciones con carácter previo a su inicio. Por el contrario, la primera notificación pertinente es la del propio acuerdo de iniciación con el contenido normativamente establecido (artículo 13.2 RPS), y ello sin perjuicio del Derecho del interesado a acceder a cuantas actuaciones han justificado la incoación del expediente sancionador , que conforme a lo establecido en el precepto mencionado se encuentran en poder del instructor.

Sobre las discrepancias en las valoraciones de 2006 y 2009 están justificadas, aunque sólo en parte como luego analizaremos al resolver sobre su motivación, por el propio desarrollo de la obra objeto de sanción. Así , en 2005 se constata que se está construyendo una casa de una planta de unos 90m2 aproximadamente valorándose lo construido hasta entonces en 17.820 euros por arquitecto técnico de de la Gerencia de Urbanismo según informe de 20 de julio de 2005 (folios 1 a 5 del expediente); en octubre de 2006 se comprueba que se está levantando una nueva planta sobre la casa con una superficie de 100m2, valorándose la misma por el técnico reseñado en /2.000 euros según informe de 12 de diciembre de 2006 (folios 6 a 12); en fecha 23 de enero de 2007 se constata por efectivos de la Policía Local que las obras están finalizadas (folios 43 y 44); y posteriormente , en fecha 19 de mayo de 2009, se emite nuevo informe valorativo por el técnico municipal antes mencionado, que tras describir las obras objeto del mismo (construcción de una edificación, con destino a vivienda y del tipo unifamiliar aislada, que se desarrolla en planta baja más una y posee una superficie construida de cien metros cuadrados por planta), les asigna una valoración de 104.800,00 euros. Por tanto es indudable que la valoración realizada en 2009 no puede ni debe coincidir con la realizada en diciembre de 2006, pues la primera se refiere a la totalidad de la obra (plantas baja y primera) una vez finalizada , y la segunda únicamente a la planta primera en construcción

Las alegaciones relacionadas con la vulneración de lo previsto en los artículos 28 y 29 y 134.2 de la Ley 30/1992 deben ser rechazadas, pues constituyen motivos de impugnación que no fueron oportunamente aducidos en la demanda, sino que se introducen por primera vez en esta instancia; razón por la que no pueden ser tratados ex novo en esta segunda instancia por cuanto que el recurso de apelación tiene la finalidad de examinar la conformidad a Derecho del fallo de la Sentencia impugnada en el caso de que la parte recurrente manifieste un interés en que éste se modifique sin que ello suponga reabrir el debate procesal siendo por ello preciso una crítica expresa de la Sentencia impugnada y siempre sin alterar los términos en que se produjo el debate en la instancia (en este sentido, ST.S.J. Madrid de 1-2-2008, dictada en recurso 595/2007 ). No obstante lo anterior debemos significar que la parte apelante no concreta ni justifica cuál de las causas de abstención recogidas en la norma mencionada concurren en el caso del técnico municipal, y que como ya hemos tenido ocasión de señalar éste no interviene en las fases instructora ni resolutoria del expediente

Debemos rechazar por último la pretendida aplicabilidad a los informes mencionados de lo establecido en el artículo 103 Ley 30/1992 ; pues además de no constituir actos Administrativos susceptibles de ser revisados según el trámite previsto en aquel precepto , ya hemos expuesto que el objeto de los informes de valoración realizados en los años 2006 y 2009 es ciertamente distinto. Ello es sin perjuicio de la procedencia de impugnar la resolución sancionadora con base en la suficiente motivación de uno u otro informe, extremo que analizamos seguidamente.

TERCERO.- La obligación de motivar los actos Administrativos de naturaleza sancionadora resulta con carácter general de lo establecido en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, y se enmarca ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005, recurso 2414/2002 ) en el "deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución, traduciéndose en la exigencia de que los actos Administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de Derecho que para el órgano Administrativo que dicta la Resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo. El deber de la Administración de motivar sus decisiones", continúa la Sentencia, "es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos , que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la Sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RC 3456/2002 ).".

Como expresaba esta Sala y sección en Sentencia de 25-6-2001, recurso 257/1998, la motivación del acto Administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto Administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base , podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración.

De otro lado , y encontrándonos ante el ejercicio de una potestad sancionadora, resulta de obligada consideración la valoración de la misma en concordancia con el Derecho a la presunción de inocencia, consagrado para el ámbito sancionador con carácter general en el artículo 24.2 CE, y en particular en el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, que en su apartado primer establece que "los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario". Como expresa la S.T.C. 120/1994 EDJ1994/3625 "entre las múltiples facetas de ese concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi" con otros efectos añadidos. En tal sentido hemos dicho ya que la presunción de inocencia comporta en el orden estricto sensu determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción que corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante , sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos". En suma, pues, para que la presunción constitucional quede desvirtuada será necesario la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del imputado, habiéndose declarado por esa misma doctrina que la prueba de presunciones puede considerarse suficiente para desvirtuar la exigencia constitucional siempre que los hechos de que se extraiga la conclusión que la presunción comporta queden plenamente acreditados y la conclusión resulte razonable. Conforme a dicha exigencia, compete a la Administración aportar al procedimiento prueba suficiente de cargo sobre los hechos constitutivos de la infracción sancionada sin que sea un deber del acusado probar su inocencia ( sentencia de esta Sala -sede Granada-, sec. 3a, de 14- 2-2011, dictada en recurso 933/2005 ).

De acuerdo con los razonamientos jurisprudenciales expuestos, y descendiendo al caso concreto , es indudable que habiendo sido sancionado el demandante por la comisión de una infracción urbanística de acuerdo con el tipo específico y régimen punitivo descritos en el artículo 219 de la LOUA, corresponde a la Administración demandada acreditar -en consonancia con el Derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente- los elementos conformadores de la infracción y sanción previstas en él; lo que habrá de hacer razonadamente en cumplimiento de la obligación de motivar que le incumbe.

Por tanto, centrándonos en los alegatos del apelante, y teniendo en cuenta la previsión del artículo 219 LOUA que toma como referencia para fijar la sanción una horquilla porcentual en relación con el valor de la obra ejecutada, es a la Administración municipal a la que corresponde probar, y de manera motivada, cuál es el valor de dicha obra; lo que en el caso de autos no ha sucedido.

En efecto, si comparamos las valoraciones realizadas por el técnico municipal en 2005 , en 2006 y en 2009 apreciamos una sensible diferencia determinante de la muy distinta cifra alcanzada, que se refiere al valor unitario del m2 construido, pues en 2005 ese valor es de 198,00 euros/m2, en 2006 de 120,00 euros/m2, y en 2009 asciende hasta la suma de 524 euros/m2. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el periodo a tener en cuenta para aplicar el método de valoración es el correspondiente al año en que se cometió la infracción (como admite la propia Administración en informe a alegaciones realizadas respecto a la propuesta de Resolución), resulta injustificado , pues no se ha facilitado ni documentado explicación técnica alguna que explique tal diferencia, que el metro cuadrado construido haya variado de manera tan importante entre los años 2005, 2006 y 2007 (entendemos que la valoración de 2009 se refiere de acuerdo con lo indicado al año 2007, pues es entonces cuando , en el mes de enero, se constata la finalización de la obra por los miembros de la Policía Local).

Si la tipología de la vivienda se mantiene a lo largo de esos informes periciales, al igual que la clasificación de los terrenos en que se ubica, y el método de cálculo es también el mismo (Método para el cálculo simplificado de los presupuestos estimativos de ejecución material de los distintos tipos de obras, editado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Occidental), no alcanza a entender esta Sala, dado que no se han explicitado, las razones fácticas, jurídicas o técnicas que pudieran justificar tan importante diferencia en la valoración del metro cuadrado construido que determina una valoración final de las obras , tenida en cuenta por la Resolución sancionadora, cuatro veces superior a la suma de la establecida en los años 2005 y 2006

Por lo demás, el laconismo de las valoraciones realizadas (que se limitan a contemplar en cada caso la superficie construida, el precio unitario del metro cuadrado construido, y el resultado de multiplicar uno y otro concepto, junto a la mera cita del documento del que resultaría el método de valoración utilizado) no colma desde luego la obligación de motivar que incumbe a la Administración. Desconocemos junto a la vigencia temporal del referido método, el ámbito y pormenores del mismo , y los apartados, criterios o determinaciones contenidos en él tomados en consideración para realizar la evaluación técnica municipal, en orden a poder valorar y considerar con la debida consistencia la pertinencia de aquélla.

Es más, las diferencias se aprecian incluso en la medición de lo construido; pues en el informe de 2005 se asigna a la planta baja una superficie de 90m2 , y en el de 2006 se sostiene que la planta alta es de 100m2, sin que la suma de una y otra alcancen los 200m2 a que alude el informe de 2009. Teniendo en cuenta que los datos de que parten los informes, como en ellos se afirma, se extraen de los Boletines de denuncia de la Policía Local, que no consta realizada medición de las obras a través de medios técnicos por esa Policía Local ni por el técnico municipal, y que las mediciones reseñadas no son coincidentes , se concluye que no queda probada debidamente las dimensiones de lo construido , determinante de la valoración final de las obras

De cuanto acabamos de exponer se colige que el informe de valoración de 2009 se sustenta en parte en hechos no debidamente probados, y en todo caso no ha exteriorizado y justificado debidamente los criterios de valoración de la obra ejecutada, de modo que el demandante no ha tenido la posibilidad -tampoco esta Sala- de conocer en plenitud los criterios y elementos de juicio de diverso orden que habrían servido de base a la comprobación realizada, desconocimiento que le produjo indefensión proscrita por la Constitución

La motivación en cuanto discurso justificativo de la decisión de la administración responde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las cuales se llega a emitir un determinado juicio o decisión, siendo su finalidad la de evitar la arbitrariedad administrativa. En este sentido la motivación conecta el acto con la legalidad , estableciendo un enlace entre el acto y el ordenamiento, haciendo ver que toda decisión administrativa es una especificación o particularización de la norma. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando su fiscalización y evitando situaciones de indefensión que surgirían si el administrado no conociera los motivos o causas del ejercicio de sus potestades por los poderes públicos.

En nuestro caso esa motivación no se ha producido en lo que respecta a la valoración de la obra ejecutada, comportando una grave merma en el derecho de defensa del actor generadora de indefensión material; por lo que siendo esa valoración determinante de la sanción a imponer, e incumbiendo la prueba de aquella a la Administración, ha de concluirse que la Resolución sancionadora impugnada no se ajusta a Derecho, procediendo por ello sin necesidad de entrar a analizar el resto de la argumentación impugnatoria articulada por el actor , y con revocación de la Sentencia apelada, la anulación del acto Administrativo impugnado

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede expresa imposición respecto a las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Vidal contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2011 del juzgado de lo contencioso-administrativo número cinco de Córdoba a que se ha hecho referencia, debemos revocarla; procediendo en su lugar estimar el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Vidal contra la resolución citada en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual anulamos por no resultar conforme a derecho. No ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente Administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.