Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 518/2010 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

En la ciudad de Sevilla a diez de febrero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 518/2010 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (INGESA), representado por la Letrada Dña. Mina Mohamed Abderrahaman, contra la Sentencia de 30 de Junio de 2010 del Juzgado de lo Contencíoso-administrativo número uno de Ceuta dictada en Procedimiento Abreviado num. 25/10 , siendo parte D. Constancio , asistido por el Letrado D. Jorge Sevilla Ortega.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. EDUARDO HERRERO CASANOVA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 30 de Junio de 2010 el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Ceuta dictó sentencia en el proceso indicado por la que se declaraba la nulidad de la Resolución de 3 de Diciembre de 2009 del Gerente de Atención Sanitaria del Ingesa desestimatoria del recurso de reposición que el apelado había interpuesto frente a la resolución del mismo órgano de 8 de Octubre de 2009 en cuya virtud se disponía la aplicación en todos los Centros Sanitarios dependientes de aquélla Gerencia de las medidas planificadas en la Atención Primaria y que se recogían en el Anexo I de dicha Resolución.

SEGUNDO- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el Ingesa, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO- Señalado día para votación y Fallo , tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO- Sostiene en síntesis la apelante que la sentencia recurrida es incongruente con el contenido y, en especial, el suplico de la demanda , pues se pronuncia sobre lo no pretendido.

SEGUNDO- Supuesto coincidente con el de autos ha sido resuelto por esta misma Sala y sección entre otras en Sentencias recaídas en los recursos de apelación números 521/2010, 471/2010, 492/2010, y 517/2010 seguidos entre las mismas partes, cuyos razonamientos, que reiteramos y reproducimos seguidamente, determinan la estimación de la apelación que nos ocupa

"SEGUNDO.- La Sentencia de 11 de mayo de 2006 del Tribunal Supremo resume la doctrina sobre la incongruencia de la Sentencia cuando indica: Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SST.S. 15 de febrero EDJ 2003/9248, 9 de junio EDJ 2003/35208, 10 de diciembre de 2003 EDJ 2003/187184 y 15 de noviembre de 2004 EDJ 2004/197406 , 15 de junio de 2005 EDJ 2005/113719 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas , o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 13 EDJ 2004/174225, 21 EDJ 2004/174233 y 27 de octubre de 2004 EDJ 2004/159864, 20 de septiembre de 2005 EDJ 2005/149524 y 4 de octubre de 2005 EDJ 2005/171800 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio E.D.J. 2003/80747 y 21 de octubre de 2003 EDJ 2003/147064, 15 de junio de 2005). En el supuesto que se enjuicia no puede afirmarse que se incurra en el aludido vicio procesal, pues la Sentencia enjuicia y estima una pretensión de la parte actora formulada en la demanda, concretamente la asistencia a pacientes ajenos al cupo asignado sin percibir retribución y sin haber dado a éstos usuarios la posibilidad de ejercer el Derecho de libre elección de médico. Por tanto, la Sentencia se limita a resolver sobre una pretensión de la demanda, de ahí, que no omita pronunciamiento , no otorgue más de lo solicitado ni algo distinto, por lo que no incurre en incongruencia con la demanda.

TERCERO.- Cuestión diferente es si la Sentencia debería de haber enjuiciado y resuelto sobre la referida pretensión y la respuesta forzosamente ha de ser negativa pues la misma no fue solicitada en vía administrativa, por lo que la incongruencia no resulta de la Sentencia sino de la demanda que pretendió algo que no fue pedido ni resuelto en vía administrativa, lo que supone una desviación procesal. La naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente revisora, lo cual supone la existencia de un acto previo de la Administración , a cuyo enjuiciamiento se procede en el recurso. La indicada naturaleza revisora, supone a su vez que las pretensiones que se ejerciten en el recurso Contencioso Administrativo, no sólo han de ser coherentes con el acto administrativo, sino que no deben ser distintas de las formuladas en vía administrativa, so pena de incurrir en una posible desviación procesal, atentatoria con el principio de coherencia procesal y con la naturaleza revisora. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de junio de 2002, cuando expresa que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es , por esencia, una jurisdicción revisora, en el sentido de que es necesario que exista un acto previo de la administración, para que este pueda ser examinado en cuanto a su adecuación o inadecuación al ordenamiento jurídico, o que, sin acto previo se haya dado a la Administración, posibilidad de dictarlo, examinando todas y cada una de las cuestiones planteadas o las que se deriven del expediente Administrativo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9-10-90 y 18-5.93).En definitiva , la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad a derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo ( Sentencia de 14.4.93 ). Ha de insistirse en que la pretensión que se postule en vía administrativa, debe ser la misma en vía judicial, es decir no puede revisarse judicialmente la impugnación de una acto distinto ni pretensión diferente, de lo exigido en vía administrativa aunque las alegaciones puedan variar en vía judicial , en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 1999, que expresa: no pueden solicitarse en esta vía pretensiones ajenas a los actos Administrativos respecto de los cuales se interpuso el recurso ( S.S.T.S.. de 25 de abril y 25 de junio de 1984, entre otras muchas). Por la misma causa no es posible plantear en la vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sino únicamente nuevas motivaciones ( SS.T.S.. de 20 de enero y 10 de octubre de 1983 ; de 7 de mayo de 1992 etc.). Con arreglo a la anterior doctrina la formulación de la pretensión en la demanda supuso una clara desviación procesal que la Sentencia debió de inadmitir, y por ende no enjuiciar ni resolver , pues en el recurso de reposición no se pretendió el supuesto Derecho que sí se hizo valer en la demanda y la resolución del mismo obviamente nada resuelve sobre ello. La conclusión jurídica no puede ser otra que la estimación del recurso de apelación y la confirmación de la Resolución administrativa por entender de acuerdo con la Sentencia apelada que la distribución horaria fue estrictamente organizativa, al ser configurada dentro de la jornada laboral preestablecida y dentro del tiempo de trabajo.

En base a lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso de apelación."

TERCERO- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 30 de junio de 2010, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n°.1 de Ceuta, en los autos n°. 25/2010 , la que anulamos y confirmamos la resolución administrativa de 8 de octubre de 2009. Sin costas y devolución de depósito conforme a lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre que modifica la Ley 6/1985, de 1 de julio. Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.