Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 519/2007 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

En la ciudad de Sevilla, a 27 de Noviembre de 2009.

Visto el recurso número 519 y 577/07, acumulados, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Don Augusto , representado por el Procurador Sr. Macarro Sánchez del Corral, y demandada la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, representada y defendida por Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, siendo codemandado el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera (Cádiz), representado por el Procurador Sr. Martín Toribio.

La cuantía se fijó en indeterminada.

Es ponente el Magistrado Don Ángel Salas Gallego, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo.- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso, al igual que la codemandada.

Tercero.- Tras la práctica de la prueba y la presentación de conclusiones escritas, se señaló día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cádiz, de 23 de Marzo de 2007, por el que se aprueba el documento de Plan General de Ordenación Urbanística de Chiclana de la Frontera, y la publicación de sus normas urbanísticas de 10 de abril de 2 007, por cuanto -según se dice en el acuerdo- "en su tramitación, en la que se han cumplimentado los trámites exigibles, y en su contenido, se adecua a la legalidad, viniendo esta aprobación definitiva a dar cumplimiento a las resoluciones judiciales recaídas contra la anterior resolución de esta Comisión de fecha 23 de diciembre de 2003, dotando, así a la ordenación urbanística del municipio de máxima seguridad jurídica, y a los efectos de convalidar lo actuado".

Segundo.- Como cuestión previa, debe indicarse que los recursos han sido acumulados en base a la conexión de su objeto, pues las normas urbanísticas del Plan General forman el contenido del mismo y por ello no pueden separarse del enjuiciamiento procedimental de suerte que si prospera la alegación referente a la disconformidad del procedimiento con el Orden Jurídico, no procedería obviamente el enjuiciamiento de fondo de las referidas normas urbanísticas.

Fundamentalmente la parte actora viene a alegar que el Plan es fruto de un fraude procedimental en tanto que el PGOU de Chiclana de la Frontera, aprobado en 23 de diciembre de 2003, ha sido anulado por sentencia de esta Sala, que a pesar de ello la Administración ha dado cumplimiento a las determinaciones del Plan anulado, al punto que ha mantenido las determinaciones aprobadas parcialmente y las dejadas en suspenso, un altísimo número de determinaciones que debían ser subsanadas en documento al efecto, han procedido a delimitarlas en documento de cumplimiento y a elevar el mismo, junto con un Texto Refundido del Plan -objeto de otros tantos recursos contenciosos-administrativos y que también ha sido anulado por otras tantas sentencias de esta Sala al efecto-, para su aprobación por la Comisión Provincial, lo que así sucedió, pretendiendo en base al principio de conservación de los actos administrativos la propia subsanación del Plan anulado, cuando lo procedente era iniciar una nueva tramitación de conformidad con lo establecido en el art 32 de la LOUA , siendo evidente que se conculcan las sentencias pronunciadas como se comprueba en la realidad de que el Plan ha seguido ejecutándose como si no hubiese sido anulado.

Para las Administraciones Públicas intervinientes, no existen los defectos formales invalidantes. Cierto que esta Sala anuló en distintas sentencias el PGOU de 23 de diciembre de 2003 , al considerar que las subsanaciones que habían de acometerse eran de tal entidad que imposibilitaban la aprobación definitiva aunque fuera de modo parcial. Mas, paralelo a la tramitación de los recursos jurisdiccionales que conllevaron la declaración de nulidad del Plan, se procede a elaborar el documento de subsanación-cumplimiento y, tras la apertura del preceptivo trámite de información pública, se aprueba y publica en 24 de febrero de 2004; la GMU en 13 de diciembre de 2004 elabora informe favorable de dicho documento de cumplimiento y propone someterlo a información pública, así como remitir la documentación a la Delegación de Medio Ambiente, a la Dirección General de Bienes Culturales, a la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente y a la Dirección de Carreteras del Ministerio de Fomento. El Ayuntamiento Pleno en 16 de diciembre de 2004, aprueba el documento de cumplimiento, a modo de aprobación provisional, y lo somete en el plazo de un mes a información pública, remitiendo el mismo a los organismos referidos a efecto de que evacuaran informes; solo remiten los informes la Dirección General de Bienes Culturales y la Dirección General de Costas, y posteriormente la Delegación Provincial de Medio Ambiente, todos los informes son favorables; en el período de información pública se presentaron 63 alegaciones.

El documento de cumplimiento, junto con el resultado de la información pública y los informes, y el Texto Refundido del Plan General, aprobado por el Ayuntamiento en 8 de julio de 2005, es presentado por la Corporación local a la Comisión Provincial de Obras Públicas, en fecha 11 de julio de 2005, habiendo sido aprobado en sesión plenaria de 8 de julio de 2005. El 21 de julio de 2005 la Comisión Provincial acordó aceptar el Texto Refundido, una vez constatada la subsanación de las determinaciones recogidas en la aprobación definitiva del Plan en 23 de diciembre de 2003.

La Sala anuló tanto el Plan aprobado en 23 de diciembre de 2003 , por haberse desvirtuado el carácter integral y global del instrumento de planeamiento (por cierto, recientemente confirmada nuestra sentencia por el TS en sentencia de 18 de Mayo del presente), como el Texto Refundido, por no ser posible refundir textos anteriormente declarados nulos.

No obstante, pendientes los recursos contra el Texto Refundido, se aprobó el nuevo Plan General en 23 de marzo de 2007. Previamente el Ayuntamiento, tras acuerdo plenario de 27 de febrero de 2007, remitió a la Comisión Provincial documento de Plan General de Ordenación Urbanística y expediente administrativo. Es devuelto en 12 de marzo de 2007 al Ayuntamiento para realizar leves correcciones y, una vez realizadas, se vuelve a elevar a la Comisión Provincial que lo aprueba definitivamente como Plan General de Ordenación Urbanística de Chiclana en 23 de marzo de 2007.

El nuevo Plan, por tanto, se nos dice, no es causa de un acto anulado, ni tampoco sirve de convalidación del mismo, sino que simplemente se está ante la pura aplicación de los principios administrativos, ante la conservación de los trámites realizados con ajuste a la normativa y principio de eficacia; en definitiva, se ha procedido a la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento, partiendo de aquellos trámites que eran válidos y que de reiterarse el expediente en su integridad se hubieran mantenidos idénticos. No hay, pues, defectos formales en la tramitación del Plan, no se están convalidando actos previamente declarados nulos, sino, simple y llanamente, dando cumplimiento a los términos de las sentencias que anularon el Plan de 23 de diciembre de 2003 , como expresamente se recoge en el propio acuerdo de aprobación definitiva del instrumento de ordenación objeto del recurso.

Tercero.- La aprobación definitiva del Plan expresamente recoge -ya lo hemos visto- que la misma viene a dar cumplimiento a las resoluciones judiciales recaídas contra la anterior resolución de esta Comisión de fecha 23 de diciembre de 2003, dotando así a la ordenación urbanística del municipio de la máxima seguridad jurídica, y a los efectos de convalidar lo actuado.

Parece, pues, oportuno recordar lo dicho en las sentencias a las que se refiere el expresado acuerdo para comprobar sí efectivamente se da cumplimiento a las mismas. Siendo también conveniente hacer mención a las dictadas en la anulación del Texto Refundido, cuya tesis fundamental fue precisamente la de que el principio de conservación de los actos administrativos no puede llevar al extremo de dar por válidos los propios actos declarados nulos, por lo que no es posible comprender en la refundición dichos actos nulos.

Pues bien, como se examinará, el resultado al que se llega no puede ser otro de que, en modo alguno, con la aprobación del nuevo instrumento de planeamiento se ha dado cumplimiento a las expresadas sentencias anulatorias del Plan de 23 de diciembre de 2003 . En dichas sentencias decíamos, en lo que ahora interesa, que "nadie discute que efectivamente es posible la aprobación definitiva parcial de los planes generales de ordenación urbana, o urbanística según terminología de la LOUA, el problema que a nuestro entender subyace es el de los límites que debe guardar esta aprobación definitiva parcial. El art 132.3 del RPU distingue varios supuestos que van desde la aprobación pura y simple hasta la denegación de la misma, pasando por el estadio intermedio de la suspensión de la aprobación para la subsanación de deficiencias, distinguiendo según deban introducirse modificaciones sustanciales o no, en el primer caso necesariamente debe someterse a información pública y posterior elevación al órgano competente para su aprobación definitiva; en el otro supuesto, subsanación de modificaciones no sustanciales, se puede optar bien por elevarlo de nuevo a aprobación definitiva, o bien entra en vigor directamente sin necesidad de este último trámite. No contemplado de manera específica por la normativa -sí en la actual, art 33.b) y c) Ley 7/02 -, si bien se admite sin problemas, con un amplio respaldo jurisprudencial, la aprobación parcial con reserva de subsanar las particularidades que se indiquen. La opción que ejerce el órgano competente es la de la aprobación definitiva, excepto las determinaciones señaladas pendientes que quedan suspendidas hasta la subsanación de deficiencias. Desde luego, llama la atención las numerosísimas determinaciones suspendidas que deben ser objeto de subsanación. Como hemos tenido ocasión de decir en otros pronunciamientos, el PGOU, aparte de discusiones doctrinales, es un instrumento normativo, sometido para su aprobación y vigencia a un riguroso procedimiento de elaboración en el que se exigen tanto requisitos formales en su tramitación, como un contenido mínimo que lo identifica y lo delimita sustancialmente. Los requisitos formales se configuran a modo de garantía del reconocimiento y respeto de los principios y reglas a las que debe someterse el planeamiento general, en atención a su naturaleza, finalidad y función que legalmente -indirectamente también constitucionalmente, en cuanto delimita y configura en última instancia el contenido del derecho constitucional de propiedad- se le asigna, puesto que el cumplimiento de las formalidades establecidas garantiza el acierto en la toma de la decisión del órgano u órganos y entidades competentes para su aprobación, a la par que garantiza el respeto a los derechos individuales, con reconocimiento legal y constitucional, que se ven comprometidos con el ejercicio de la potestad planificadora. El planeamiento se constituye en la pieza clave del sistema, aporta el elemento necesario de racionalización global del territorio y constituye el núcleo esencial del Derecho Urbanístico, ya la Exposición de Motivos de la Ley del 56 lo evidenciaba al establecer que "el planeamiento es la base necesaria y fundamental de toda ordenación urbana"; es el instrumento llamado a establecer el diseño espacial de los distintos usos con incidencia territorial, definiendo y configurando el marco físico en el que ha de desarrollarse la convivencia humana. El planeamiento adquiere la importancia que se le reconoce porque se le reservan dos funciones principalísimas, es el medio para llevar a cabo la ordenación del territorio y de la ciudad e instrumento de concreción espacial y temporal del estatuto del derecho de la propiedad, art 2.1 de la Ley 6/98. La primera supone que a través de los planes se va a diseñar el modelo territorial con la previsión de cómo ha de llevarse a cabo y su ejecución, es el planeamiento el que prevé la ciudad futura, el marco de convivencia, estableciendo los usos y su ubicación. Mediante la segunda, el planeamiento cierra el estatuto jurídico del derecho de propiedad del suelo. La clasificación del suelo es la idea clave para la determinación del régimen jurídico aplicable a los terrenos, pues, como dice la STC 61/97 , "sin esta clasificación previa... no sería posible regular la condición básica alguna del ejercicio del derecho de propiedad... puesto que constituye la premisa, a partir de la cual se fijan tales condiciones básicas". Clasificación a la que ha de añadirse la calificación del suelo como presupuesto necesario para la aplicación de su estatuto jurídico. De ahí deriva la naturaleza jurídica reglamentaria de los Planes. En definitiva, parafraseando al Tribunal Supremo, el principio de reserva de Ley en materia de propiedad ha sido flexibilizado por el art 33.2 de la Constitución que establece que la regulación de esta figura jurídica ha de llevarse a cabo "de acuerdo con las leyes"; lo que ha hecho posible que no sólo la Ley, sino también otros productos normativos de la Administración y más concretamente los planes, puedan contribuir a determinar el contenido del derecho de propiedad y, más específicamente, las facultades urbanísticas que lo integran. Resulta así clara la constitucionalidad de que el planeamiento venga a trazar el contenido último del derecho de propiedad en virtud de la remisión que se realiza. Esta flexibilización ha supuesto que la Ley 6/98 haya establecido los criterios básicos que hacen posible la garantía del derecho de igualdad, reservando al planeamiento la concreción del contenido del derecho de propiedad en los espacios territoriales específicos; así lo pone de manifiesto el art 2.1 de la citada ley , "las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios". Recordar que los instrumentos de planeamiento serán inmediatamente ejecutivos una vez publicada su aprobación definitiva, lo que supone que desde su vigencia obligan a todos al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el planeamiento. Pero lo que interesa resaltar, quizás sea el rasgo que caracteriza más singularmente al planeamiento y del que ha derivado la polémica sobre su naturaleza jurídica, es que en la labor de integración sucesiva de la ordenación urbanística que realizan los planes y que hace que algunas de sus determinaciones asuman propiamente los caracteres de acto de ejecución de dicha ordenación, dando lugar a que, junto con los efectos típicos de las normas, se produzcan en no pocas ocasiones los efectos propios de los actos administrativos. Ejecutividad inmediata del planeamiento que legitima no sólo la realización de actuaciones materiales, como pudieran ser los actos de edificación, sino también la realización de determinados actos jurídicos, como cesiones, expropiaciones, reparto de beneficios y cargas. Lo que nos traslada la idea de que el Plan constituye un todo armónico, equilibrado, en el que el conjunto de las determinaciones contenidas en el plan constituyen un entramado global que no es posible contemplar aisladamente, menos aún ejecutar aisladamente si no se tiene la necesaria visión de conjunto que ofrece el planeamiento general, de suerte que ordenación, derechos, cargas... conforman un todo con implicaciones mutuas. Por lo demás, el sistema clásico de planeamiento en nuestro Derecho Urbanístico ha sido siempre el de planeamiento integral. Al PGOU le corresponde la ordenación integral del territorio, reservándosele esta función por la propia Ley, al punto que se define como instrumento de ordenación integral del territorio, en una doble perspectiva, una territorial y global en cuanto debe de ordenar urbanísticamente todos los aspectos del territorio municipal, y otra material, en el sentido de que incide en todos los aspectos urbanísticos del suelo, algunos con la trascendencia constitucional vista en cuanto delimita el contenido concreto de cada propiedad privada. Debiéndose resaltar, en lo que ahora interesa, que le corresponde definir los elementos fundamentales de la estructura general adoptada para la ordenación urbanística del territorio. Lo cual, evidentemente, mal se compadece con la alegación contenida en la contestación a la demanda, que parece justificar el plan general simplemente por ordenar el centro de la ciudad, el suelo urbano. Dicho lo anterior, resulta evidente que cabe la aprobación definitiva parcial del plan general, cuando no se desvirtúen ni se desconozcan los caracteres básicos que identifican a un plan general de ordenación urbanística. Que es lo que viene a establecer el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, esto es, que cabe siempre que resulte compatible con el mantenimiento de la coherencia del instrumento de ordenación una vez que se alcance la aprobación de todos y cada uno de los elementos del mismo; por tanto, ningún inconveniente, pues, cuando, respetando la finalidad que cumple el plan general, se deje de ordenar algún sector o zona, cuando con ello no se produce quebranto ni de los principios o elementos básicos del plan, ni de sus directrices, diseño general o determinaciones estructurantes. Ahora bien, cuando se traspasan dichos límites y queda en entredicho el propio modelo, las determinaciones básicas, la propia ordenación, la delimitación de los derechos de propiedad o las determinaciones estructurantes, por ejemplo, ha de concluirse que la aprobación definitiva parcial resulta ilícita. Antes de descender a examinar las subsanaciones previstas a la luz de lo dicho anteriormente, también parece conveniente, a la vista sobre todo de la previsión número 1, "De acuerdo con los informes sectoriales preceptivos y vinculantes", depurar la función de la Comunidad Autónoma en la competencia atribuida de aprobación definitiva de los planes generales. Cuestión que viene indisolublemente vinculada al principio de autonomía municipal. Lo que conecta directamente el tema con el art 140 de la CE , que garantiza el principio de autonomía municipal, de suerte que si bien con anterioridad a la Constitución se entendía que la aprobación definitiva del planeamiento por el órgano competente, poseía el carácter de acto de control de tutela, de suerte que se extendía a controlar tanto el contenido formal como material del Plan en todos sus aspectos, tanto por razones de estricta legalidad como de mera oportunidad sin restricción alguna, tras la Constitución, la aprobación definitiva del órgano competente de la Comunidad Autónoma, se extiende al control absoluto respecto de los aspectos de estricta legalidad y relativo de simple coordinación respecto de los aspectos de oportunidad ante los intereses locales y supralocales en juego y garantizar el respeto de los intereses generales distintos a los municipales. Pues bien, comenzando por la primera de las subsanaciones previstas, la misma se refiere al deber de incorporar y corregir de acuerdo con informes vinculantes emitidos por la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y del Ministerio de Fomento, las determinaciones que concreta, también la de incorporar las observaciones de la Declaración de Impacto Ambiental y consideraciones de la Dirección General de Bienes Culturales, que se reseñan. Como ya se ha indicado, a la Administración autonómica no le corresponde una función tuitiva, en el caso que nos ocupa el control es de estricta legalidad, comprobar si el plan propuesto respeta determinados ámbitos sectoriales, que en cuanto competencia exclusiva de, en parte de este caso, la Administración estatal, sus consideraciones resultan vinculantes y han de incorporarse al plan. Por tanto, en dicho examen y control, al incumplir la legalidad, lo procedente era, art 132.3. b) del RPU , la suspensión de la aprobación para corregir dichas deficiencias, pero no suspender unas determinaciones inexistentes, inexistentes, como bien señalan las partes demandadas, porque no se recogen en el plan; aprobación parcial cuya función y finalidad para la que se prevé son bien distintas, como se ha dejado dicho, a la utilización para la que se ha dispuesto, puesto que si su fundamento radica en lograr la agilidad y celeridad necesaria que demanda el interés público y el respeto a la autonomía municipal, resulta evidente que no concurre motivo alguno en los supuestos vistos que justifiquen la aprobación definitiva parcial, ello sin entrar en otras subsanaciones que claramente inciden en el ámbito propio de los estrictos intereses municipales. En realidad, lo que se pretende es aprobar el plan por parte, en este momento una serie de determinaciones, más adelante cuando el plan incorpore otras determinaciones, afectantes a ámbitos sectoriales de competencia estatal o autonómica, algunas vinculantes, se aprobarán las mismas. Insistimos, no había nada que suspender, simplemente el plan resultaba incompleto materialmente y se debía suspender la aprobación del mismo, no aprobarlo parcialmente, mecanismo que cumple otra función bien distinta, sino procurar la subsanación de dichas deficiencias conforme a los términos normativos vistos. La simple lectura de las determinaciones suspendidas, algunas inexistentes como se ha dicho, y que deben ser objeto de incorporación o corrección, muestran palmariamente que se pone en entredicho no ya sólo los principios básicos sobre los que se asienta el propio plan, sino la misma función y finalidad del plan, puesto que tan amplia suspensión y corrección de determinaciones desvirtúa el carácter integral y global del plan tanto desde el punto de vista territorial, ya se señalaran como por ejemplo quedan afectados elementos estructurantes básicos de indudable importancia, como material, en cuanto desaparece toda seguridad jurídica en aspectos básicos como el estatuto de la propiedad del suelo. Si bien es factible la aprobación definitiva parcial, suspendiendo la aprobación de alguna zona o sector determinado, en tanto que no queda comprometido ni el modelo ni el régimen jurídico del suelo en general, al afectar a ese concreto sector o zona, que por su carácter aislado puede ser objeto de un tratamiento urbanístico específico sin comprometer otras zonas o sectores, cuando la suspensión se extiende a tal número de determinaciones, a tantos sectores y zonas, lo que resulta patente es que prácticamente todo el plan queda comprometido rompiéndose el carácter integral y global del plan. Sin ánimo de exhaustividad quedan afectados parte de las líneas de deslinde y línea interior de servidumbre del dominio público marítimo; zona de servidumbre en los cauces de las corrientes de agua; zona de servidumbre de carreteras; incorporación al plan del nuevo trazado de la N-340, que afecta a enlaces de la RVlb-3, avda de las Lagunas y trazado de la RV lb-5 corredor del Carrajolilla y Ronda oeste, con reajuste de la red viaria de primer nivel; incorporar como áreas de reserva para espacios libres los espacios correspondientes a la REL-5 "Santi Petri"; incorporar al ámbito representado por el río Iro (sector 3) equipamiento supramunicipal y viviendas protegidas; la estación de autobuses a ubicar en el ámbito del Plan Especial 1 PE 2 (Ladera del Castillo); la contemplación de la red general de espacios libres destinando, inclusive de carácter local, el área o parte de la misma comprendida entre el PS-5 (Pinar de Hierro) y PU-18 (Espartosa), incorporar a la red general de espacios libres el área limítrofe con el Parque Natural Bahía de Cádiz de acuerdo con la propuesta del POT, falta de programación del sistema general Rv2-12 en su tramo final o redistribuir el nivel de dotaciones de sistema general con capacidad estructurante, entre otras determinaciones afectante a elementos estructurantes y básicos de la ordenación territorial y urbanística. Siendo evidente que no se trata de simples ajustes, sino que afecta a importantes sistemas generales, cuyas consecuencias se traducen, o pueden traducirse, en sustanciales modificaciones respecto del modelo propuesto y una gran inseguridad jurídica al depender en definitiva el régimen jurídico de gran parte del suelo de las subsanaciones que se hagan de futuro. Pero, aún la importancia de lo dicho anteriormente, lo que resulta determinante en la desvirtuación del plan general y de sus características y funciones básicas, es el tratamiento que se contiene en la aprobación y determinaciones suspendidas respecto de la clasificación del suelo. En este caso, se observa que además del amplísimo tratamiento que contiene respecto de toda clase de suelo, no se limita a objetar sobre la clasificación de suelos que por su carácter objetivo no pueden recibir más que una determinada clasificación, sino que el órgano con competencia para aprobar el plan procede a un auténtico examen de oportunidad, clasificando determinados suelos según el propio parecer de la Comisión, lo cual mal se compadece con el principio antes enunciado de autonomía municipal, ni con la motivación que justificó las concretas clasificaciones, si bien dado que la parte actora no aborda este tema, valga a título de mero comentario. Como decimos, corresponde al plan general la clasificación y el establecimiento del régimen del suelo. Sin ánimo de exhaustividad comprobamos como se procede a una distinta clasificación de suelos, cambios o prohibición de usos, reordenación de espacios..., que alcanza los siguientes terrenos o sectores: los Cerros de Cueva y Galán, determinados usos en los suelos no urbanizables, Unidad de Ejecución 6 UE-12PE, área comprendida entre ronda oeste y deslinde de dominio público, clasificación de las parcelaciones urbanísticas surgidas al margen este de la N-340; Huerta Mata, La Espartosa y Pinar del Hierro; Urbanizaciones de Camino de la Isleta; Este de la avda del Marquesado; Pinares de Chiclana; Sector 2 "Majadillas Bajas", Sector 3 Majadillas Bajas 2, unidades de ejecución 6-UE-7 " Laderas de San Andrés", Sector 3 Carboneros; Las unidades de ejecución 3 UE 16, 6 UE 8 y 6 UE 9, 3 UE 34, 3 UE 26, 3 UE 29, 3 UE 30 y 3 UE 31, 3 UE 27 y 3 UE 28 (en sector Pino Lato) y 3 UE 32 y parte de 3 ArGb 4 (en sector 16); la 2 UE 35 Borreguitos; Sector Melilla 2; SUNP-4 Sotillo-Melilla; Llanos de Las Maravillas-Hozanejos (3 ArgB 6), suelos urbanos (3 ArGB 5) y urbanizables (Sector 3 3 El Carrascal) al noreste de Pago Humo. Ya se ha comentado que si una de las finalidades del plan general es delimitar el estatuto jurídico del suelo, cuando la distinta clasificación del suelo ya comporta por se, por los derechos y cargas que se derivan de cada clase de suelo, un muy distinto régimen, resulta claro que una intervención tan acusada como la referida, incidiendo de lleno en la clasificación y calificación del suelo, comporta evidentemente un cambio significativo en el régimen jurídico del suelo que el Ayuntamiento proponía que se está afectando directa y relevantemente al estatuto jurídico de la propiedad del suelo, las modificaciones a introducir cambian, en algunos casos radicalmente, el régimen jurídico del suelo, con gran inseguridad jurídica, incidiendo sustancialmente en el aspecto material urbanístico del suelo, con la trascendencia constitucional vista en cuanto delimita el contenido concreto de cada propiedad, poniendo en entredicho la propia ejecutividad del plan en aspectos tan básicos como cesiones, expropiaciones, reparto de beneficios y cargas..., puesto que se rompe el equilibrio necesario fruto de un tratamiento integral y global de cada parte integrado en el conjunto, cuando cambian estas partes de manera tan sustancial y en tal alto número, no puede menos que afectar sustancialmente al modelo primitivo, perdiendo el plan general su significación, el territorio no se contempla de manera integral, sino que a la postre lo que se consigue es un planeamiento que aporta soluciones parciales a medida que se van añadiendo o corrigiendo las determinaciones". Y reiteramos ahora que esta sentencia de la Sala ha sido recientemente confirmada por la STS de 18 de Mayo de 2009 .

Cuarto.- Conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la LOUA, la tramitación del Plan aprobado en 23 de diciembre de 2003 debía continuar tramitándose conforme a la Ley 1/97 y los reglamentos de aplicación. Aunque el régimen de aprobación era muy similar al instaurado por la LOUA, art 33 , el régimen aplicable se contenía en el art 132 del RPU , las situaciones básicas que contemplaba, insistimos sustancialmente en iguales términos la LOUA, es la aprobación pura y simple, la suspensión de la aprobación a expensas de subsanar las deficiencias detectadas, denegar la aprobación y la aprobación parcial -reconocida expresamente por la jurisprudencia aunque explícitamente no contemplada en la citada norma-. Esta es la opción elegida, la aprobación definitiva parcial del plan y la subsanación de deficiencias mediante documento de cumplimiento, y esta es la resolución que se declaró nula. Efectivamente, como se puso de manifiesto, el Plan adolecía no sólo de defectos, como se ha dicho, sino de omisiones evidentes, ya se decía que no se podía subsanar lo inexistente, e inexistentes, por haberse obviado, eran los informes sectoriales que no se solicitaron, y que sí se hace en el documento de cumplimiento, como ha quedado expresado, cierto que la falta de informes no tiene que dar lugar a la nulidad, sino que sólo es causa de anulabilidad, pero no es menos cierto que detectado en momento anterior a la aprobación definitiva, era obligado, tanto lo exige la LOUA, "cuando no se aprecie existencia de deficiencia documental o procedimental alguna", como el RPU, art 132 , a declarar la suspensión de la aprobación y devolver el expediente para la subsanación, al menos, de dichas deficiencias. Por tanto, no cabía la aprobación parcial. Además, es que esta sólo es posible, así la construcción jurisprudencial que innova, vía interpretación extensiva del art 132 , esta vía, cuando no quedan alterados los principios básicos del plan, esto es, que la parte no aprobada no incida en el resto, de suerte que la solución de la parte no aprobada, sea cual sea, no afecte a las directrices sustanciales y básicas del plan; y como se dejó justificado en las sentencias que comentamos, las determinaciones que quedaron por aprobar sí afectaban de manera sustancial al plan. En definitiva, de los términos de las sentencias queda claro que lo procedente, anulada la aprobación definitiva por las razones apuntadas, no podía ser otra que retrotraer lo actuado para subsanar las expresadas deficiencias; a nuestro entender, en las condiciones vistas, no cabía en modo alguno la aprobación definitiva parcial, y la declaración de su nulidad no podía comportar más efecto que presentar un documento completo, tanto desde el punto de vista material, como formal, en sus aspectos de plenitud documental y plenitud procedimental para su aprobación definitiva. Lejos de ello, resulta evidente que la Administración, aún siendo cierto que simultáneamente a la tramitación de los recursos contra aquel Plan, procede a dar cumplimiento a los términos del acuerdo de aprobación parcial, y a lo que asistimos es a dicho cumplimiento, solicitando informes, elaborando el documento de cumplimiento y aprobando el Texto Refundido, se cumple con el acuerdo de la aprobación definitiva parcial, pero evidentemente se incumplen claramente las sentencias que advertían sin género de dudas, por estar ante una disposición general con unas funciones expresamente recogidas en sus fundamentos, la exigencia de un expediente completo, con la totalidad de los informes necesarios y demás documentación precisa, coherente, integral y global, y cumplidos todos los trámites legalmente requeridos. La aprobación definitiva de 23 de marzo de 2007, según se recoge, pretende dar cumplimiento a las sentencias de esta Sala, pero, como se ve, no es así, se prescinde de trámites esenciales, como el someter el texto completo, como instrumento integral y global de ordenación del municipio, a información pública; lo que se hace es aprovechar de forma incoherente y por puro interés práctico la aprobación parcial -que ya decíamos que adolece de muchos defectos, que no es un plan general, el que se limita a ordenar sólo parte de la ciudad-, el documento de cumplimiento - esto es la ordenación de las muchísimas determinaciones que quedaron por subsanar, esto es la ordenación del resto de la ciudad- y los informes posteriores, bajo la justificación de que materialmente no ha habido pronunciamiento contrario y los principios de conservación de los actos no declarados nulos y de eficacia, sin otorgarle valor alguno a trámites y garantías esenciales, así en ningún momento, por ejemplo, se somete el texto completo a información pública, con el argumento de que ya lo fue en la tramitación del Plan aprobado en 23 de diciembre de 2003, sólo el documento de cumplimiento, o tampoco hubo aprobación provisional tras las subsanación de defectos sustanciales, aunque la codemandada afirme que la aprobación del Pleno del documento de cumplimiento se hizo a modo de aprobación provisional. En definitiva, aún cuando el resultado final materialmente constituye un instrumento de ordenación del municipio de Chiclana de la Frontera, aunque no se haya seguido la tramitación legalmente exigible, ello no puede servir de argumento suficiente para salvar las deficiencias procedimentales vistas. Los instrumentos de planeamiento tienen naturaleza normativa. Conforman, pues, el ordenamiento jurídico urbanístico, siendo predicables de los mismos los principios que caracterizan y conceptúan el Derecho positivo. Como disposición de carácter general está sujeta al principio de legalidad, art 9.3 de la CE , para cuya validez requiere la conformidad con las exigencias previstas en el propio ordenamiento jurídico, la fidelidad al proceso de elaboración de los planes de urbanismo, de los planes generales, prefijadas por las normas de superior jerarquía y ello como manifestación de las propias exigencias constitucionales que otorgan la validez formal a las normas jurídicas y que tiene su expresión tanto en los principios generales art 9 de la CE , como en el reflejo y significación que constitucionalmente posee el proceso de elaboración de las leyes. Como disposición de carácter general precisa para su validez de la legitimidad formal, que sólo se le otorga cuando se ajusta al proceso de creación normativa impuesto legalmente, y es evidente que en este caso no se ha respetado, conformando las administraciones responsables un proceso a voluntad alejado de las exigencias formales necesarias, con una voluntad eminentemente práctica de dotar de instrumento de ordenación a un municipio que necesitaba urgentemente dicha ordenación, pero que resultaba inadecuado por las razones vistas para dar satisfacción a dicha necesidad. Lo cual ha de llevarnos a estimar la pretensión actora, anulando el acuerdo de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbanística de Chiclana de la Frontera, sin necesidad de entrar en otras consideraciones por innecesario.

Quinto.- No procede la condena en costas al no apreciarse temeridad ni mala fe, art 139 LJ .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo, anulando el acuerdo de 23 de marzo de 2007 de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbanística de Chiclana de la Frontera y la publicación de 10 de abril de 2007. Sin costas.

Notifíquese a las partes que la sentencia no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de casación, que podrán preparar ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, para ante el Tribunal Supremo, Sala Tercera.

Una vez firme la presente, remítase al órgano de procedencia el expediente administrativo con una copia de la sentencia para sus efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.