Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 534/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 534/2011 interpuesto por COMPAÑÍA INMOBILIARIA Y DE INVERSIONES, S.A., representada por el Procurador Sr. Martínez Ortiz de la Tabla, contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Cádiz dictada en Procedimiento Ordinario num. 121/10 , siendo parte el AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ, representado por el Letrado de sus servicios jurídicos

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha 22 de septiembre de 2011 el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número dos de Cádiz dictó sentencia en el proceso indicado por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Compañía Inmobiliaria y de Inversiones, S.A. contra el Acuerdo de 14 de mayo de 2010 de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Cádiz desestimatorio del recurso de reposición que había deducido frente al Acuerdo del mismo órgano de 4 de febrero de 2010 en el que se le requería para que conforme al convenio de 27 de junio de 2005, estipulación segunda, abonara 3.000.000 de euros al Ayuntamiento de Cádiz.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la expresada demandante, habiendo expuesto las partes sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la apelante que con su escrito de 26 de abril de 2010 no pretendió formular recurso de reposición contra el Acuerdo de 4 de febrero de 2010 sino, como se desprende de su contenido y momento de remisión al Ayuntamiento , la nulidad de pleno Derecho del mismo , lo que podía alegar en cualquier momento ex artículo 102 Ley 30/1992 ; además en ese escrito se invocaba expresamente la manifiesta incompetencia del órgano autor del acuerdo y que se había apartado del procedimiento legalmente establecido, lo que constituyen motivos de nulidad de pleno Derecho, sin que sea óbice a lo anterior la ausencia de referencia específica al artículo 62.1 Ley 30/1992 y apartados del mismo, teniendo en cuenta que concurren los presupuestos previstos en el mencionado artículo 102 Ley 30/1992 para instar la revisión de oficio. Respecto a la concurrencia de circunstancias de nulidad absoluta contempladas en el artículo 62.1 Ley 30/1992 y sobre las que no se pronuncia la Sentencia argumenta que era competencia exclusiva del Pleno municipal -conforme al artículo 22.2.c LBRL y teniendo en cuenta que ese órgano el que aprobó el Convenio urbanístico de 1-7-2005- resolver sobre el ajuste al mismo de la Modificación Puntual del PGOU de Cádiz aprobada definitivamente el 6 de febrero de 2009; que se debió trasladar al Pleno del Ayuntamiento cualquier condición, compromiso o determinación relativa a la alteración o no de la citada Modificación Puntual o de la Revisión del PGOU cuya aprobación inicial se intercaló entre la aprobación definitiva y la publicación de la primera; que el conocimiento y Resolución de la cuestión abordada por la Junta de Gobierno Local precisaba de la aprobación definitiva de la Revisión del PGOU por parte de la Consejería de la Junta de Andalucía competente en materia de urbanismo; y que la exigencia de pago efectuada ignorando que se había abonado un 10% a la suscripción del acuerdo y que el pago de otro 50% estaba vinculado a las fases edificatoria y de entrada en funcionamiento de las instalaciones hoteleras atenta contra los principios de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de respeto a la buena fe y confianza legítima. Finalmente solicita que se anule y deje sin efecto la sentencia apelada declarándose nulos los actos impugnados -por concurrir las causas señaladas con las letras a, b y e del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 - o subsidiariamente que se anule el acuerdo de 14 de mayo de 2010 ordenándose al Ayuntamiento la incoación del procedimiento de revisión de los expresados actos

La defensa de la Administración se opone al recurso de apelación argumentando en síntesis que lo planteado por la actora con su escrito de 26 de abril de 2010 fue sin duda un recurso de reposición deducido extemporáneamente y no una solicitud de incoación de procedimiento extraordinario de revisión; y que aunque se considerase así no es procedente la declaración de nulidad del acto sino a lo sumo ordenar la incoación del procedimiento extraordinario de revisión, pues estamos ante un acto firme que sólo puede ser revisado por la vía del artículo 102 Ley 30/1992 por el procedimiento y causas restrictivas establecidas en el mismo. Respecto a las cuestiones de fondo suscitadas en la apelación alega que tras la aprobación en febrero de 2009 por la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la modificación denominada "Valcárcel" del PGOU de Cádiz a que se refería el Convenio suscrito era exigible desde entonces el pago por la actora al Ayuntamiento del 40% de la cantidad de 3.000.000 euros pericialmente determinada y aceptada por la actora como pago al municipio por los aprovechamientos urbanísticos obtenidos en virtud de ese convenio y modificación , produciéndose en junio de 2009 intimación al pago por parte de la Alcaldía reiterado en el Acuerdo originario impugnado; que la mencionada modificación puntual se ha incorporado al documento de Revisión del PGOU a que se refiere la actora; y que el pago requerido es procedente al cumplirse la condición suspensiva de la estipulación segunda del Convenio consistente en la definitiva aprobación de la modificación del PGOU, siendo la mercantil actora la que ha incumplido su obligación de pago, no intentando siquiera iniciar el procedimiento edificatorio y urbanizador bajo la excusa de la crisis económica y diferencias de interpretación del contrato de compraventa suscrito con el Ayuntamiento, encontrándonos ante un contrato válidamente suscrito, con cláusulas válidas, que no van contra el orden público o Derecho imperativo, y dirigido a satisfacer el interés público en cuanto que uno de los contratantes es una Administración Pública, por lo que sus estipulaciones son perfectamente exigibles.

SEGUNDO- El Acuerdo impugnado de 14 de mayo de 2010 de la Junta de Gobierno Local del ayuntamiento de Cádiz desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora mediante escrito de 16 de abril de 2010 (presentado en el Ayuntamiento en fecha 23 de abril de 2010) contra su Acuerdo de 4 de febrero de 2010 por razón de extemporaneidad, sin perjuicio de adicionar razones de fondo que también abocarían al rechazo de dicha impugnación

El debate litigioso se centra en la calificación que ha de otorgarse al mencionado escrito de 16 de abril de 2010 , tramitación que en su virtud debió darle la Administración, y consecuencias derivadas de una incorrecta sustanciación del mismo.

La Administración lo califica como recurso de reposición, y si así fuere no cabe duda de que la Resolución recurrida sería ajustada a Derecho al reputarlo como extemporáneo, y por ende inadmisible, a tenor de lo establecido en el artículo 117.1 Ley 30/1992, por el transcurso de más de un mes entre la notificación del Acuerdo de 4 de febrero de 2010 (que tuvo lugar en fecha 11 de febrero de 2010 -folio 47 del expediente-) y la presentación en fecha 23 de abril de 2010 del escrito calificado como de recurso de reposición (folio 48)

La parte actora sostiene por el contrario que se trata de un escrito instando la revisión de oficio del acuerdo de 4 de febrero de 2010 con amparo en lo previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , deducido frente a acto que pone fin a la vía administrativa no recurrido en plazo, y al que no le es de aplicación por tanto el plazo de interposición a que acabamos de aludir. Ahora bien , si fuere correcta esta calificación no sería pertinente la pretensión de nulidad de pleno Derecho deducida en la suplico de la demanda, y en el de la apelación con carácter principal, pues en tal caso la condena de la Administración habría de circunscribirse, como sostiene la Sentencia apelada, a incoar el procedimiento de revisión de oficio.

En efecto, como recuerda la ST.S.J. Valencia de 17-10-2006, dictada en recurso 230/2003, es doctrina tradicional del Tribunal Supremo, acorde con la normativa citada , y que se recuerda en S.S.T.S. de 12-11-2001 y 18-3-2004, con cita de SSTS 21-2-1983 , 18-4-1988 y 22-10-1990, aquella según la cual ha de distinguirse dos fases en este tipo de procedimientos. La primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras los trámites pertinentes, la Administración determina prima facie si el acto adolece o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita. (...) la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo , en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de la revisión en vía jurisdiccional en el procedimiento de revisión de oficio de actos Administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de estado, de tal manera que, eludido dicho trámite , bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio , bien por Resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma , sino que en su caso, ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o anulabilidad pretendida".

Esta posición jurisprudencial se reitera en Sentencias del Tribunal Supremo de 21-5-2009 (recurso de casación 5283/2006 ) y 30-6-2009 (recurso 511/2007 ), conforme a las cuáles las cuestión de fondo en supuestos como el de autos es la pertinencia o no de la tramitación de la revisión de oficio , no la nulidad del acto cuya revisión se pretende, para cuya declaración por la propia Administración debe seguirse necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992, con la preceptiva intervención del Consejo de Estado o, en su caso , del órgano autonómico análogo.

Y en el mismo sentido sostuvo ya esta Sala (sede de Granada) en Sentencia de 9-6-2003 dictada en recurso 187/2002, con remisión a lo resuelto por el Tribunal superior de justicia de Murcia, en Sentencia de 27/06/2002, que lo único a lo que habilita el art. 102.1 de la Ley 30/1992 es "a instar o promover el ejercicio de los poderes Administrativos de revisión de oficio...", por lo que ante la inadmisión o la desestimación , tácita o presunta, de la solicitud de revisión de oficio, y como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse SS. 18/09/2001 y 12/11/2001 ) el recurso jurisdiccional tendría como única pretensión el reconocimiento del Derecho al trámite, esto es, la condena a la Administración a incoar tal procedimiento de revisión.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, no habiendo resuelto expresamente la Administración demandada sobre la admisibilidad o no a trámite de la solicitud deducida por la parte actora, o sobre su improcedencia en cuanto al fondo, no resultaría procedente la pretensión deducida por la parte actora ordenada a que se declare la nulidad de pleno Derecho de los Acuerdos municipales cuya revisión se interesa, sino , como bien resuelve la Sentencia de instancia, otra de alcance procedimental dirigida a que la administración municipal tramite el procedimiento de revisión de oficio donde se trate sobre la pretendida nulidad de pleno Derecho de los Acuerdos referenciados ( Sentencia de esta Sala y sección de 15 de octubre de 2009 dictada en recurso de apelación 302/2009 ).

TERCERO.- El escrito de 16 de abril de 2010 adolece de denominación o calificación alguna (como recurso de reposición, revisión de oficio o extraordinario de revisión), resultando de su encabezamiento que a través de él se realizan una serie de manifestaciones ("debo manifestar", dice) en torno a lo acordado por la Junta de Gobierno Local el 4 de febrero de 2010. Igualmente adolece de referencias normativas ( artículos 62, 63 , 102, 116, 117 o 118 Ley 30/1992 ) que permitan inferir su valoración como recurso ordinario de reposición, recurso extraordinario de revisión o instancia de revisión de oficio. Y finalmente el escrito de abril de 2010 carece de pretensión alguna, pues ni contiene suplico ni en el cuerpo del escrito se plantea o insta la nulidad o anulabilidad del mencionado Acuerdo, pues se limita a incorporar consideraciones discordantes en torno a lo razonado y resuelto en el Acuerdo municipal. De lo expuesto se colige por tanto que estamos un mero escrito de alegaciones de la actora en relación con lo acordado en fecha 4 de febrero de 2010 por la Junta de Gobierno Local , acuerdo respecto del cuál no interesa expresamente su nulidad o anulabilidad.

Así las cosas, la desestimación judicial de la pretensión deducida en la demanda -que es la que corresponde valorar y sobre la que ha decidirse-, resulta sin duda ajustada a Derecho. De un lado, porque incurre claramente en desviación procesal, en cuanto contiene una petición , única, de nulidad que no fue deducida previamente ante la Administración municipal. Y de otra parte, porque en modo alguno puede sostenerse , visto el contenido del escrito, que a su través se esté instando una revisión de oficio del artículo 102 Ley 30/1992 ; pues ni se formula petición (de trámite o de fondo) en tal sentido, ni se cita el referido artículo 102, ni se argumenta ni tipifica siquiera la concurrencia de cualquiera de los supuestos nulidad de pleno derecho previstos en el art. 62.1 de la misma Ley que son los que justifican la iniciación del procedimiento de revisión de oficio.

Es más, sin perjuicio de que, según refiere la apelación , se aluda en el escrito a argumentos que a su entender tendrían relación con determinados supuestos de nulidad radical (falta de Resolución administrativa adoptada por órgano competente decidiendo incorporar al documento de revisión del P.G.O.U. el texto íntegro de la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del PGOU "Valcárcel" y en definitiva lo convenido entre la actora y el Ayuntamiento), ese escrito contempla además otras alegaciones y circunstancias (concurrencia de circunstancias sobrevenidas que justifican la adecuación de plazos y condiciones estipuladas en la compraventa y en el convenido para asegurar su viabilidad y realización) que no tendrían encaje en esos supuestos de nulidad de pleno Derecho e impedirían por tanto valorar el mencionado escrito como de instancia de revisión de oficio, argumentación ésta que podríamos hacer extensiva a los alegatos.

En definitiva, en modo alguno puede sostenerse de acuerdo con lo razonado que a través del escrito de abril se haya instado por la actora el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 Ley 30/1992, de ahí que las pretensiones deducidas tanto en la demanda como en la apelación (nulidad de los acuerdos municipales, o subsidiariamente incoar procedimiento de revisión de oficio , en respuesta al escrito de abril de 2010) deban ser rechazadas al partir de ese erróneo presupuesto.

Por tanto , si la parte actora insiste en que a través de ese escrito se impugna el Acuerdo municipal de febrero de 2010, estimamos que la valoración realizada por el Ayuntamiento en torno a la calificación de aquél como recurso de reposición es la más se ajusta a su contenido, por lo que al darle trámite y resolverlo como tal dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 110.2 Ley 30/1992, con las subsiguientes consecuencias de su rechazo por extemporáneo de acuerdo con las razones fácticas y normativas más arriba expuestas.

CUARTO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Compañía Inmobiliaria y de Inversiones, SA. contra la sentencia de 22 de septiembre de 2011 del juzgado de lo contencioso-administrativo número dos de Cádiz a que se ha hecho referencia, cuya confirmación procede. Se imponen a la apelante las costas de esta instancia.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.